För några veckor sedan publicerade Konkurrensverket en i byggbranschen uppmärksammad och kontroversiell analys på eget initiativ, där man uttalar att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 strider mot LOU:s förbud mot väsentlig ändring av kontrakt. Analysen väcker frågan om det finns anledning att tänka om för upphandlande myndigheter, både i sin hantering av ÄTA-arbeten i befintliga kontrakt och i nya upphandlingar. Vi anser inte det och beskriver i den här artikeln varför.
Reglerna om ÄTA-arbeten och likställda ÄTA-arbeten finns i 2:3 och 2:4 i AB 04/ABT 06 i första hand. Reglerna måste dock läsas ihop med ett antal andra bestämmelser i standardavtalen, som entreprenörens tolkningsföreträde vid motstridiga uppgifter i 1:4, vardera parts strikta ansvar för lämnade uppgifter i 1:6 och reglerna om ersättning för ÄTA-arbeten i 6 kap m m. Vidare finns i AB/ABT insprängda kommentartexter som begränsar entreprenörens skyldighet att utföra ÄTA-arbeten, som att den skyldigheten upphör när entreprenaden godkänts, att den bara gäller arbeten som är integrerade med kontraktsarbeten som samma tekniska helhet och att beställaren inte utan nackdel kan avvakta med arbetena och handla upp dem separat i konkurrens.
Merparten ÄTA-arbeten i en entreprenad avser dock inte tillägg till eller ändringar av den byggnad eller anläggning och dess tusentals tekniska lösningar som beställaren försökt beskriva i sitt förfrågningsunderlag. De utgör i stället kalkylregler, dels för entreprenörens tolkningsföreträde vid motstridiga uppgifter, dels också för likställda ÄTA-arbeten som är en ansvarsfördelning för oförutsedda förhållanden jämte fel i beställarens handlingar. Att beställaren med stöd av sådana kalkylregler får betala mer än den från början avtalade kontraktssumman kan knappast anses utgöra någon ändring av kontraktet, utan är bara en tillämpning av det som gällt lika för alla anbudsgivare oavsett vem som tilldelats kontraktet. Dessa regler som i princip varit oförändrade sedan 1950-talet byggs under av branschpraxis och viss rättspraxis och anses knappast som otydliga av dem som har vana att tillämpa dem i byggprojekt.
LOU (och LUF) har sedan 2017 en regel i 17:10 som säger att ändrings- eller optionsklausuler i kontrakt för att få tillämpas klart, exakt och entydigt måste beskriva under vilka förutsättningar de ska tillämpas och att både arten och omfattningen av ändringarna anges.
Konkurrensverket gör slutsatsen att ÄTA-bestämmelserna i AB 04 inte är tillräckligt tydliga för att uppfylla det förstnämnda kravet på klar, exakt och entydig tillämpning. Konkurrensverket utgår då från att entreprenadavtalet i sig måste beskriva ändringsklausulen så entydigt och att bransch- eller rättspraxis som fyller ut tolkningen inte kan tillmätas betydelse. Vidare slår man fast att omfattningen av ändringarna inte heller framgår. Konkurrensverket anser att upphandlande myndigheter i sina upphandlingar bör ändra eller komplettera ÄTA-reglerna för att göra dem mer tydliga, för en bedömning därefter i varje enskilt fall om de är tillräckligt tydliga eller ändå strider mot LOU:s förbud mot väsentliga ändringar i upphandlade kontrakt.
Vi konstaterar att Konkurrensverket inte hänvisar till någon för frågan relevant rättspraxis för att underbygga sin analys. Man har inte heller gjort någon jämförelse med hur liknande frågor hanteras i andra länder inom EU. Slutsatsen att reglerna är otydliga motsägs som det verkar i princip unisont av hela bygg- och anläggningsbranschen. Därtill har man i sin analys heller inte gjort någon åtskillnad mellan faktiska ändrings- och tilläggsarbeten som löpande beställs och den typen av kalkylregler och likställda ÄTA-arbeten som beskrivits inledningsvis. Mellan raderna skymtar också uppfattningen att det skulle kunna fungera att handla upp ÄTA-arbeten separat i konkurrens under pågående entreprenad. Det är i princip verklighetsfrämmande på grund av beställarens behov av entydigt garantiansvar för helheten hos en entreprenör men också ansvar för arbetsmiljön på byggarbetsplatsen, tidsskäl och mycket annat. Det finns därför övervägande skäl att utgå från att Konkurrensverkets bedömning inte skulle stå sig i händelse av rättslig prövning.
Den svenska entreprenadrätten är i princip oreglerad i lag och standardavtalen har därför i det närmaste fått status av lag i praktiken. Byggandets kontraktskommitté, som ansvarig utgivare av standardavtalen, är tydliga med att ändringar i standardavtalens fasta bestämmelser ska undvikas. Det ligger också ett stort värde i en samsyn om begreppet ÄTA-arbeten och det vore onekligen en olycklig utveckling med stor rättsosäkerhet som följd om olika beställare försöker definiera egna ÄTA-regler i sina upphandlingar, för att gå Konkurrensverket till mötes trots samsyn inom branschen idag om vad som gäller.
På en punkt är dock Konkurrensverkets analys oklanderlig. Regeln i LOU är till ordalydelsen utformad så att även omfattningen av ÄTA-arbeten behöver anges i förväg. Det är en regel som i praktiken närmast är omöjlig att följa. Byggprojekt pågår inte sällan under en lång följd av år. Under tiden kan ny teknik bli tillgänglig och beställarens behov i vissa avseenden också ändras oförutsett. Beställarens oinskränkta s.k. ändringsdispens i entreprenadrätten är till för att säkerställa att beställaren får den produkt den vill ha. I det avseendet skiljer sig inte våra svenska standardavtal från internationella motsvarigheter där viss flexibilitet krävs.
Vår rekommendation är att inte ändra i befintliga kontrakt och heller inte avstå från att tillämpa ÄTA-reglerna i dessa. I nya upphandlingar som görs bör beställare dock försöka beskriva inom vilka teknikslag eller vilka husdelar man ser behov av ändringar som kan uppstå. Man bör heller aldrig köpa till något utanför entreprenaden som ett ÄTA-arbete, om det inte ingår i samma tekniska helhet och bara av tidsbesparingsskäl undandras från en kommande separat upphandling. Man bör även vara försiktig med att beställa särskilt stora ÄTA arbeten jämfört med kontraktssumman.
I sitt förslag till nya AB 25 som BKK nyss lagt fram är reglerna om ÄTA i princip oförändrade men förtydligade i vissa delar. Om det anses tillräckligt i Konkurrensverkets ögon får framtiden utvisa. Det kan konstateras att det är regler branschen behöver för att kunna genomföra byggprojekt och till dess det finns vägledande rättspraxis som klargör frågan får vi tyvärr leva med den osäkerhet som Konkurrensverkets kategoriska ställningstagande medför.
