I första hand kan leverantören då vända sig till förvaltningsdomstolarna med förvaltningsrätt som första instans för att ansökan om överprövning av upphandlingen. Förvaltningsrätten kan då reparera felet genom att t.ex. besluta att upphandlingens ska rättas eller göras om. För det fall leverantören lider ekonomisk skada till följd av att en upphandlande myndighet begår ett upphandlingsfel, dvs. bryter mot lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”)[1], finns därutöver en möjlighet att enligt 20 kap. 20 § LOU begära skadestånd av myndigheten i allmän domstol. Denna artikel syftar till att ge en kort introduktion till förutsättningar som krävs för att en entreprenör ska få denna skadeståndsrätt, samt att sammanfatta några av de ställningstaganden och förtydliganden som kommit genom avgöranden från Högsta domstolen och hovrätter de senaste åren.
Vad krävs för att skadestånd ska kunna utdömas?
För att skadestånd ska kunna utdömas måste leverantören visa att nedan tre förutsättningar föreligger.
- Att myndigheten begått ett upphandlingsfel genom att inte följa bestämmelserna i LOU.
- Att upphandlingsfelet lett till skada för leverantören innebärande att det förelegat s.k. adekvat kausalitet mellan myndighetens gärning och att leverantören gått miste om kontraktet.
- Att leverantören lidit ekonomisk skada.
Vad kan skadeståndet ersätta?
Skadeståndet kan ersätta såväl det negativa som det positiva kontraktsintresset. Rätten till ersättning för det negativa kontraktsintresset följer uttryckligen av 20 kap. 20 § LOU och innebär att leverantören försätts i samma ekonomiska situation som innan felet begicks. Leverantören får därigenom ersättning för kostnader som uppstått för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, förutsatt att åsidosättandet av bestämmelserna i LOU menligt påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.
Högsta domstolen har därutöver även slagit fast att leverantören kan ha rätt till ersättning för det positiva kontraktsintresset innebärande att leverantören ska få ersättning i den grad att den försätts i samma läge som om anbudsförfarandet fullgjorts på ett riktigt sätt. För rätten till denna typ av ersättning måste leverantören göra sannolikt att den förlorat upphandlingskontraktet genom myndighetens överträdelse (se bl.a. NJA 1998 s. 873 – ”Heby-målet”). Att det ska göras sannolikt innebär ett sänkt beviskrav mot vad som normalt sett gäller i skadeståndsmål där man annars måste visa att något rättsförhållande föreligger.
Högsta domstolen har genom det s.k. Fidelia-målet (NJA 2013 s. 762) avslutningsvis även slagit fast att en leverantör kan ha rätt till skälig ersättning för kostnader som leverantören i egenskap av anbudsgivare har drabbats av genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess. Skadan anses nämligen kunna ha ett så nära samband med upphandlingsfelet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen av lagens bestämmelser.
Vad som sagts ovan kan låta enkelt i teorin. I praktiken uppstår det dock alltid unika situationer som domstolarna måste ta ställning till och bedöma som innebär att tillämpningen av bestämmelserna om skadestånd på området tenderar att bli något oviss. I det följande ska en kort sammanfattning ges över ställningstaganden och förtydliganden som domstolarna bidragit med under de senaste åren.
Hovrätten för Västra Sveriges avgörande i mål nr T 6007-20 – ”Fresenius-målet”
Så sent som i oktober 2021 meddelades det en dom från Hovrätten för Västra Sverige på området. I hovrätten var det ostridigt att den upphandlande myndigheten hade begått ett upphandlingsfel genom att tilldela en leverantör ett ramavtal trots att dennes anbud inte uppfyllde alla obligatoriska krav i förfrågningsunderlaget. På grund av ett kommunikationsmisstag hos förvaltningsrätten i samband med överprövning av tilldelningsbeslutet hade myndigheten dessutom ingått avtal med leverantören trots att avtalsspärr förelåg. Trots att grund för ogiltigförklarande förelåg enligt förvaltningsrätten fick avtalet sedan bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till allmänintresse. Ett sådant domslut öppnar dock upp för att den missnöjda leverantören, som rent praktiskt föll på målsnöret i förvaltningsrätten, kan väcka talan om skadestånd mot den upphandlande myndigheten. Den leverantör som kvalificerat sig och placerat sig på andra plats (”Fresenius”) nyttjade denna möjlighet och väckte således talan i allmän domstol mot den upphandlande myndigheten och yrkade ersättning för utebliven vinst (dvs. det positiva kontraktsintresset) samt kostnader som Fresenius haft för att framgångsrikt överpröva upphandlade myndighets överträdelse av LOU i förvaltningsrätten.
I hovrätten kom bedömningen om kravet på adekvat kausalitet att ställas på sin spets. Myndigheten hade i målet invänt att inte heller Fresenius uppfyllde de obligatoriska kraven i upphandlingen och att det därför inte fanns något orsakssamband mellan upphandlingsfelet och Fresenius eventuella skada. Fresenius hade bl.a. bemött invändningen med att anföra att det saknades betydelse ifall deras anbud inte uppfyllde de obligatoriska kraven eftersom bolaget ändå, i ett hypotetiskt kontrafaktiskt scenario, sannolikt skulle tilldelats ramavtalet. Fresenius menade att myndigheten inte skulle ha upptäckt bolagets eventuella anbudsbrister eftersom myndigheten accepterat andra i princip identiska anbud från Fresenius i andra upphandlingar som den upphandlande myndigheten genomfört. Vidare anförde Fresenius att det sistnämnda i vart fall medförde skadeståndsskyldighet eftersom Fresenius hade en berättigad förväntan att tilldelas avtalet. Hovrätten kom dock fram till att en anbudsgivare, som för skadeståndstalan intill det positiva kontraktsintresset på grund av ett upphandlingsfel, själv måste ha inkommit med ett giltigt anbud i upphandlingen. Då Fresenius i detta fall inte lyckats visa att så varit fallet ogillades därför Fresenius talan då hovrätten ansåg att det saknades adekvat kausalitet mellan upphandlingsfelet och bolagets påstådda skada.
NJA 2018 s. 1127 – ”Spinator-målet”
I förevarande mål hade kammarrätten vid en överprövning av en upphandling enligt lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (”LUFS”), vilken i dessa delar ansågs likvärdig med LOU, beslutat om att upphandlingen behövt göras om på grund av att förfrågningsunderlaget varit otydligt. Den klagande leverantören (”Spinator”), som hade förlorat den första upphandlingen, hade sedan väckt talan vid allmän domstol och begärt ersättning för anbudskostnaderna vid första upphandlingen som fick göras om (dvs. det negativa kontraktsintresset), samt kostnader för att få upphandlingen överprövad. Målet var av intresse eftersom Spinator sedan valde att inte delta i den nya upphandlingen utan istället lät sitt dotterbolag göra detta. Dotterbolaget tilldelades sedan kontraktet.
Högsta domstolen konstaterade härvid angående rätten till ersättning för anbudskostnaderna (det negativa kontraktsintresset) att denna tidigare slagit fast att en leverantör inte behövde visa att den skulle tilldelats kontraktet om myndigheten inte åsidosatt bestämmelser i LUFS. Det var istället tillräckligt att leverantören visade att den haft en realistisk möjlighet att tilldelas kontraktet och att åsidosättandet av bestämmelse i LUFS minskat denna möjlighet (se ”Tvättsvamparna-målet” NJA 2000 s. 712 och ”Fidelia-målet” NJA 2013 s. 762). Detta ansågs Spinator ha visat. Högsta domstolen tillade nu dock även att det krävdes att kostnaderna blivit onyttiga i den mening att de blivit verkningslösa. Om åsidosättandet hade utgjorts av ett felaktigt tilldelningsbeslut som därefter rättats genom överprövning, kunde ersättning alltså inte utgå eftersom leverantören Spinator därigenom försatts i samma läge som om tilldelningsbeslutet redan från början varit riktigt. Därtill ansåg domstolen att en leverantör har en skyldighet att försöka undvika eller begränsa sin skada, vilket i regel innebär att leverantören ska begära överprövning av den felaktiga upphandlingen samt tillvarata de tidigare nedlagda resurserna för det fall en förvaltningsdomstol skulle besluta om en ny upphandling (jfr ”Armémuseum-målet” NJA 2016 s. 369). I detta fall ansåg Högsta domstolen mot bakgrund av ovan att Spinator inte hade rätt till ersättning för bolagets anbudskostnader. I och med att upphandlingen gjordes om, försattes Spinator i samma situation som om något fel inte hade förekommit. Bolaget hade därvid inte lidit någon skada i det skedet utan denna kunde först uppstå om de resurser som lagts ner i anbudsarbetet inte kunde nyttiggöras i det nya förfarandet. Domstolen ansåg inte att Spinator visat att ett sådant nyttiggörande inte skulle kunnat ske vid andra upphandlingen.
Domstolen avslog även Spinators begäran om överprövningskostnader. I motiveringen för detta angav Högsta domstolen att rätten till ersättning för dessa kostnader förutsatte att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida.
NJA 2016 s. 369 – ”Armémuseum-målet”
Detta mål rörde rätten till skadestånd för utebliven vinst (dvs. det positiva kontraktsintresset) efter att den upphandlande myndigheten fattat ett felaktigt tilldelningsbeslut och sedan avbrutit upphandlingen efter att förvaltningsrätten beslutat att den skulle rättas.
Den upphandlande myndigheten hade utfört en upphandling där lägst pris utgjorde grunden för tilldelning. Den upphandlande myndigheten förkastade dock den leverantör (”NBB”) som lämnat anbud med lägst pris och tilldelade kontraktet till en annan leverantör. NBB ansökte om överprövning av beslutet, varefter förvaltningsrätten den 10 juli 2012 beslutade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att NBB:s anbud skulle tas med i anbudsvärderingen. Den 17 augusti 2012 beslutade sedan myndigheten att upphandlingen skulle avbrytas med motiveringen dels att anbuden endast varit bindande till den 11 juli 2012, dels att anläggningen nu inte skulle kunna blir klar i tid, dels att finansieringen av projektet enligt investeringsbeslut skulle ske under 2012. Under våren 2013 gjorde myndigheten sedan en ny upphandling avseende samma projekt där NBB inte deltog varför den andra anbudsgivaren som ursprungligen tilldelades kontraktet i den första upphandlingen även tilldelades kontraktet i den upphandling som genomfördes 2013.
Högsta domstolen slog i detta fall fast att det för skadestånd motsvarande det positiva kontraktsintresset inte krävdes att den upphandlande myndigheten även tecknade kontrakt med den anbudsgivare som tilldelades kontrakt i det felaktiga tilldelningsbeslutet som hade rättats genom förvaltningsrättens dom. Istället för kontraktstecknandet ansåg Högsta domstolen att det varit ett felaktigt beslut att förkasta NBB:s anbud vilket även orsakat behovet att avbryta upphandlingen varvid NBB inte tilldelats kontraktet. Därmed var det detta upphandlingsfel som var skadeståndsgrundande. Samtliga skäl som den upphandlande myndigheten uppgivit till grund för att avbryta upphandlingen ansågs vara en direkt följd av den tidsutdräkt som uppstått på grund av överprövningen av tilldelningsbeslutet. Eftersom tilldelningskriteriet för den första upphandlingen var lägsta pris och NBB då var den anbudsgivare som hade lägst pris, skulle även NBB tilldelats kontraktet om upphandlingen fullföljts. NBB hade således gjort sannolikt att det felaktiga tilldelningsbeslutet ledde till att bolaget miste avtalet, dvs. att det förelåg adekvat kausalitet. Skadeståndsrätt motsvarande det positiva kontraktsintresset förelåg därmed.
Den upphandlande myndigheten hade vidare anfört att skadeståndet borde jämkas dels på grund av att NBB inte begärt överprövning av beslutet att avbryta upphandlingen, dels eftersom NBB inte lämnat anbud vid den ”nya” upphandlingen som genomfördes 2013 och på så sätt inte begränsat sin skada. Jämkning kan ske när den skadelidande varit medvållande till skadans uppkomst. Högsta domstolen uttalade att det normalt är oaktsamt om den skadelidande inte begär överprövning av ett påstått upphandlingsfel om en sådan överprövning kunnat uppfylla en reell funktion. Domstolen ansåg dock inte att ett överklagande av avbrytandebeslutet i detta fall skulle fyllt någon funktion eftersom entreprenaden inte hade kunnat färdigställas i enlighet med förfrågningsunderlaget i den första upphandlingen om NBB ansökt om överprövning även av avbrytandebeslutet. Att NBB inte heller deltog i andra upphandlingen utgjorde inte heller skäl för jämkning. Detta motiverades av att det vid en skada i form av utebliven vinst under den tid ett uppdrag skulle ha utförts i regel endast kunde komma ifråga om den nya upphandlingen helt eller delvis avsåg utförande under samma period. Detta var inte fallet nu.
Slutsatser
Som framgått ovan bidrar domstolarna med viktiga förtydliganden av hur relevanta lagbestämmelser i LOU ska tillämpas. De slutsatser som vi anser vara viktigast att ta med sig kan enligt oss sammanfattas enligt följande.
Såväl Armémuseum-målet och Fresenius-målet behandlar kravet på orsakssamband som krävs för rätt till skadestånd för det positiva kontraktsintresset. Som framförts inledningsvis krävs det för rätt till skadestånd motsvarande det positiva kontraktsintresset att leverantören gör sannolikt att den förlorat upphandlingskontraktet genom myndighetens överträdelse. Det tillämpas alltså ett lägre beviskrav än normalt då man annars hade behövt visa detta. I Fresenius-målet gör dock hovrätten ett viktigt förtydligande som innebär att detta sänkta beviskrav först gäller efter att leverantören visat att grundförutsättningarna för skadeståndsrätt enligt 20 kap. 20 § LOU är uppfyllda. Leverantören måste alltså först visa att det är myndighetens brott mot LOU som lett till skada för leverantören, dvs. att det föreligger adekvat kausalitet (ett orsakssamband) där emellan. För att så ska vara fallet måste leverantören visa att den själv presenterat ett giltigt anbud i upphandlingen, dvs. objektivt sett uppfyller de obligatoriska krav som finns i förfrågningsunderlaget. Det lägre beviskravet tillämpas sedan inte förrän i bedömningen av vilket giltigt anbud som sannolikt skulle antagits. En annan ordning än vad som nu sagts vore även orimlig enligt oss då det annars kunnat leda till olikbehandling och högst subjektiva tolkningar av leverantörernas anbud som är oförenligt med rättsordningen syfte, nämligen att skapa förutsägbarhet.
Högsta domstolens dom från Armémuseum-målet visar vidare att det för skadeståndsrätt inte krävs att upphandlingsfelet faktiskt lett till att kontrakt tecknats med ”fel part” i slutändan. Vår tolkning av domen är att den visar att så länge som leverantören kan visa att den ingivit ett anbud som uppfyller de obligatoriska kraven och att leverantören hade tilldelats kontrakt om upphandlingen slutförts men att detta inte sker på grund av myndighetens upphandlingsfel, då lider leverantören skada och kravet på adekvat kausalitet är uppfyllt. I detta fall räckte det följaktligen att upphandlingsfelet lett till att upphandlingen sedan fått avbrytas och att entreprenaden som var upphandlingsföremålet inte hade kunnat genomföras under avsedd tidsperiod.
Av samma dom följer även att leverantören först, så länge det kan leda till att skadan repareras i någon mån, bör begära överprövning av upphandlingen innan den väcker skadeståndstalan. Risken är annars att skadeståndet jämkas på grund av medvållande då man inte försökt begränsat sin skada. Detta ställningstagande grundar sig givetvis på skadeståndsrättsliga principer och har även lyfts fram genom tidigare avgöranden från Högsta domstolen på området. Däremot kan det enligt Högsta domstolen inte krävas att leverantören deltar i en ny upphandling som följer därefter ifall den avser en ny tidsperiod.
Att leverantören, för att försöka begränsa sin skada, bör begära överprövning av upphandlingen innan den väcker skadeståndstalan gäller även om leverantören endast begär skadestånd motsvarande det negativa kontraktsintresset, dvs. för anbudskostnader. Detta framgick av Spinator-målet. I den situationen ansågs leverantören dock var tvungen att delta i den nya upphandlingen för att ha rätt till skadestånd. Upphandlingen gjordes nämligen ”endast” om på nytt. Det förelåg alltså inte några avgörande skillnader mellan upphandlingarna, vilket däremot var fallet i Armémuseum-målet. Detta krav motiverades även utifrån att någon skada motsvarande det negativa kontraktsintresset, dvs. anbudskostnader, inte kunde anses föreligga om anbudskostnader även kunnat nyttjas vid det nya förfarandet, vilket alltså var fallet nu. Leverantören hade genom förvaltningsrättens beslut om att upphandlingen skulle göras om redan försatts i samma situation som om upphandlingsfelet aldrig begåtts eftersom de kunnat lämna samma anbud igen. Leverantören hade dock sedan själv valt att inte delta i nya upphandlingen, vilket innebar att det i slutändan inte var myndighetens upphandlingsfel som var anledningen till att leverantören inte fick kontraktet och att den slutliga skadan uppstod.
Det kan avslutningsvis även konstateras att det genom Spinator-målet förtydligats att för att leverantören ska ha rätt till ersättning för överprövningskostnader, i enlighet med vad som tidigare slagits fast i ”Fidelia”-målet (NJA 2013 s. 762), krävs det att leverantören vinner framgång i förvaltningsprocessen men trots detta inte tilldelas kontraktet på grund av en omständighet på den upphandlande myndighetens sida.
[1] I förekommande fall finns motsvarande bestämmelser för det fall att lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (”LUF”), lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (”LUK”) eller lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (”LUFS”) är tillämplig.
Artikeln är även publicerad i SBR Nyhetsbrev, nr 1, 2022.
