Bakgrund
Kammarkollegiet upphandlade fyra ramavtal för inköp av diverse IT-utrustning. Upphandlingen gjordes med förnyad konkurrensutsättning, genom ett selektivt förvarande enligt numera upphävda 2007 års LOU. De i målet aktuella leverantörerna, här omnämnda leverantörerna A, B och C, var bland de sjutton anbudssökande som gick vidare till selektering. Leverantörerna A och B hörde också till de anbudssökande som bjöds in att lämna anbud. Leverantör A tilldelades ramavtal inom samtliga fyra områden och leverantör B tilldelades ramavtal inom två områden.
I december 2017 ansökte leverantör A om att Kammarkollegiet skulle godkänna att de fyra ramavtal som leverantören hade tilldelats, överläts till leverantör C. Kort därefter gick leverantör A i konkurs. Konkursförvaltaren tecknade därefter avtal med leverantör C om överlåtelse av ramavtalen från konkursboet för leverantör A till leverantör C. Kammarkollegiet godkände överlåtelsen.
Leverantör B ansökte därefter till förvaltningsrätten med en begäran om att ramavtalen mellan Kammarkollegiet och leverantör C skulle ogiltigförklaras.
Medan förvaltningsrätten avslog ansökan om ogiltigförklaring gjorde kammarrätten en annan bedömning av om leverantör C kunde anses helt eller delvis ha inträtt i leverantör A:s ställe, vilket är en förutsättning för byte att av leverantör ska var tillåtet enligt 17 kap. 13 § LOU. Kammarrätten fann att leverantör A i stort sett inte överlät någon verksamhet till leverantör C, förutom de aktuella ramavtalen. Kammarrätten ogiltigförklarade därför de fyra ramavtalen mellan Kammarkollegiet och leverantör C.
Kammarkollegiet och leverantör C överklagade till HFD, men bestred inte kammarrättens bedömning av vad som ingick i överlåtelsen. De båda klagande parterna ansåg dock att överlåtelsen uppfyllde förutsättningarna enligt 17 kap. 13 § LOU.
EU-domstolens avgörande
HFD vilandeförklarade målet vid domstolen och framställde en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen. Som framgår av EU-domstolens dom önskade HFD få klarhet i om en leverantör som, till följd av den ursprungliga leverantörens konkurs, endast övertagit den ursprungliga leverantörens rättigheter och skyldigheter enligt ett ramavtal med den upphandlande myndigheten ska anses ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe på det sätt som avses i den artikel i LOU-direktivet som införlivats i svensk lag genom 17 kap. 13 § LOU.
EU-domstolen påpekar inledningsvis att en situation där den ursprungliga leverantören som tilldelats ett offentligt kontrakt byts ut mot en ny leverantör som huvudregel utgör en väsentlig ändring av det aktuella kontraktet och därmed är otillåten samt kräver en ny upphandling.
Ett undantag från huvudregeln är den artikel som införlivats i svensk lag genom 17 kap. 13 § LOU. Enligt denna undantagsregel är det tillåtet att byta ut den ursprungliga leverantören av ett offentligt kontrakt mot en ny leverantör, utan att en ny upphandling måste genomföras. Den nya leverantören måste uppfylla de urvalskriterier som ställts i upphandlingen. Vidare måste den nya leverantören helt eller delvis inträda i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens. Bytet i sig får dock inte medföra andra väsentliga ändringar av kontraktet och får inte heller syfta till att kringgå tillämpningen av upphandlingslagstiftningen.
Vad gäller rekvisitet att ”den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe” konstaterar EU-domstolen att detta kan innefatta att den nya leverantören övertar den ursprungliga leverantörens samtliga tillgångar eller endast delar av dem. Enligt EU-domstolen innefattas även sådana överlåtelser där överlåtelsen endast innefattar ett övertagande av ett offentligt kontrakt eller ramavtal som ingått i den ursprungliga leverantörens tillgångar.
EU-domstolen konstaterar vidare att begreppet insolvens, vilket innefattar konkurs, ska tolkas restriktivt eftersom det i den aktuella artikeln föreskrivs ett undantag från huvudregeln. Sådan restriktiv tolkning får dock inte medföra att undantaget förlorar sin ändamålsenliga verkan, vilket enligt domstolen skulle vara fallet om begreppet insolvens endast avsåg de fall där den ursprungliga leverantörens verksamhet där det aktuella ramavtalet ingår åtminstone delvis övertogs av den nya leverantören och om begreppet inte förstods i sin sedvanliga, mer vidsträckta betydelse.
EU-domstolens dom innebär att den nya leverantören anses delvis ha inträtt i den ursprungliga leverantörens ställe även i de fall där det föremål som överlåts endast innefattar själva ramavtalen. Det krävs alltså inte att den nya leverantören övertar hela eller delar av den verksamhet där ramavtalen ingår. För att överlåtelsen ska vara tillåten måste dock givetvis övriga förutsättningar också vara uppfyllda.
Analys
Frågan är vilka konsekvenser EU-domstolens dom kommer få i praktiken. Klart är att domen breddar den syn som en del haft beträffande rekvisitet ”helt eller delvis inträder”. För den som är lite mer cynisk, eller konspiratorisk om man så vill, kan det finnas oro över att det kommer uppstå en slags andrahandsmarknad där leverantörer köper offentliga kontrakt och ramavtal av konkursbon. Mot detta finns dock argumentet om att byte av leverantör inte får syfta till att kringgå upphandlingslagstiftningen. Hur det faktiskt faller ut får framtiden utvisa.
Väl värt att notera är att målet i HFD i skrivande stund inte avgjorts ännu. Det ska bli intressant att se vad HFD kommer fram till i det aktuella målet och det kommer säkert finnas anledning att återkomma till detta ämne.
