Sämre ekonomiska tider och säkerhetsgarantier i byggentreprenader – en bakgrund
Efter en längre period av goda ekonomiska tider för såväl fastighets- som byggbranschen är vi nu inne i en period med mer utmanande ekonomiska tider. Vi har den senaste tiden fått vänja oss vid en relativt hög inflation och ett högt ränteläge vilket bl.a. fått till följd att antalet byggprojekt minskat väsentligt inom vissa sektorer. I kölvattnet av de ekonomiskt svåra tiderna har vi märkt en ökning av antalet förekommande insolvensförfaranden och konkurser i pågående byggprojekt, ofta med offentliga aktörer som beställare.
Som bekant är det besvärligt att fullgöra ett byggentreprenadkontrakt om entreprenören gått i konkurs. Detta gäller i synnerhet vid offentligt upphandlade kontrakt eftersom upphandlingslagstiftningen stipulerar regler för att sådana kontrakt inte får ändras väsentligt när entreprenaderna ska färdigställas. Det innebär att en beställare t.ex. inte kan engagera vilken entreprenör man vill för att färdigställa en entreprenad när entreprenören försatts i konkurs. Oaktat den upphandlingsrättsliga aspekten är det oavsett problematiskt och kostnadsdrivande att färdigställa en entreprenad för en beställare när en entreprenör försatts i konkurs – detsamma gäller givetvis att färdigställa en entreprenad för en generalentreprenör när en underentreprenör försatts i konkurs – vilket innebär att den säkerhet som en entreprenör har ställt för att beställaren ska kunna fullgöra en entreprenad vid entreprenörens konkurs får en viktig och central betydelse.
Vi vill med vår artikel belysa exempel på förebyggande åtgärder, i form av bl.a. val av ekonomiska säkerhetsgarantier, som upphandlande myndigheter kan vidta för att underlätta vid eventuella insolvens- eller konkurssituationer. Säkerhetsgarantierna som översiktligt analyseras är bankgarantier och fullgörandeförsäkringar kopplat till säkerhet som en entreprenör ska ställa till en beställare. Vi inleder med vad som följer av bestämmelserna i AB 04 och ABT 06 och går sedan över till att belysa de rättsliga förutsättningarna i LOU för att kräva ekonomiska säkerhetsgarantier vid offentliga upphandlingar och avgörande från EU-domstolen. Därefter berör vi för- och nackdelar med olika säkerhetsgarantier och avslutar kort med tips på hur parterna kan resonera vid val av säkerhet i en entreprenad.
Krav på säkerhet enligt AB 04 och ABT 06
Ett av de viktigaste kraven enligt AB 04 och ABT 06 för att säkerställa att en entreprenad de facto blir färdigställd är kraven på säkerhet. Enligt täckbestämmelsen i kap 6 § 21 i AB 04 och ABT 06 framgår bl.a. att den säkerhet som entreprenören ställer ska gälla för ett belopp om 10 % av kontraktssumman under entreprenadtiden och 5 % för tid därefter intill två år efter entreprenadens godkännande. Det framgår inte uttryckligen av AB 04 eller ABT 06 exakt vilken typ av säkerhet som krävs. Det innebär att de säkerheter som vanligtvis krävs och som ofta ställs mot varandra i olika typer av jämförelser är fullgörandeförsäkring respektive bankgaranti. Dessa säkerheter syftar till att skydda beställaren från ekonomiska förluster om entreprenören inte kan fullgöra sina åtaganden vid t.ex. en konkurs.
Dessa krav på säkerhet enligt AB 04 och ABT 06 är centrala för att säkerställa en trygg och stabil process vid entreprenader. Utgångspunkten är att en ställd säkerhet i en byggentreprenad ska medföra att beställare och entreprenör ska undvika potentiella tvister och problem som kan uppstå under projektens gång, vilket gagnar alla parter inblandade i byggentreprenader.
Upphandlingslagstiftningen och krav på ekonomiska säkerhetsgarantier
Enligt 14 kap 3 § 3 p. LOU framgår att upphandlande myndigheter får ställa krav på lämpliga ansvarsförsäkringar och enligt 15 kap. 10 § 1 p. LOU framgår att upphandlande myndigheter kan kräva bankgarantier och ansvarsförsäkringar. 15 kap 10 § LOU är inte uttömmande utan även annan utredning, och därmed andra typer av ekonomiska säkerhetsgarantier, kan krävas. Upphandlande myndigheter har därmed möjlighet att ställa krav på såväl bankgarantier som fullgörandeförsäkringar. Av 15 kap. 10 § andra stycket LOU följer att anbudsgivare får inkomma med annan bevisning än de som den upphandlande myndigheten begär om det finns godtagbara skäl.
Rättspraxis från EU-domstolen avseende ekonomiska säkerhetsgarantier
EU-domstolen har i dom i mål C-76/16 ”Ingsteel Spool” slagit fast att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa krav på en bankgaranti som är avsedd för fullgörande av kontraktet och som är tillgänglig för den upphandlande myndigheten under hela kontraktstiden. Domstolen konstaterar även att det endast finns godtagbara skäl för anbudsgivare att inkomma med annan bevisning om det föreligger en objektiv omöjlighet att inkomma med den begärda bevisningen. I det aktuella målet hade den upphandlande myndigheten därmed agerat korrekt genom att inte kvalificera anbudsgivaren som inkommit med annan bevisning, eftersom det funnits objektiva möjligheter att skaffa bankgaranti även om den aktuella anbudsgivaren inte erhållit en sådan. Därmed inte sagt att EU-domstolens avgörande innebär att en beställare av en byggentreprenad alltid ska kräva en bankgaranti. Däremot visar EU-domstolens avgörande att en upphandlande myndighet har stora möjligheter att välja ut och kravställa den ekonomiska säkerhetsgaranti som man anser är mest lämplig för det enskilda upphandlingsföremålet.
Bankgarantier och fullgörandeförsökringar – för- och nackdelar samt praktiska erfarenheter
Vi uppmärksammar med jämna mellanrum inlägg i debatten från försäkringsförmedlare innebärande att fullgörandeförsäkringar utgör ett bättre alternativ än bankgarantier. Att avgöra vilken säkerhet som är bäst lämpad i den enskilda entreprenaden kräver noggrann övervägning av projektens komplexitet, riskerna som är involverade och beställarens önskemål. Båda alternativen har sina fördelar och nackdelar och varierar ofta när det kommer till hur villkoren för att aktivera och kunna utnyttja säkerheten är utformade, vilket gör det viktigt att noggrant utvärdera behoven innan man väljer säkerhet.
Vår erfarenhet visar emellertid att fullgörandeförsäkringar många gånger har villkor som i sig ligger relativt långt från vad som gäller enligt bestämmelserna i AB 04 och ABT 06, vilket dessvärre många gånger medför att dessa är ytterst svåra att de facto utnyttja vid en konkurssituation med anledning av de snåriga tillämpningsföreskrifter som försäkringarna innehåller. Försäkringarna innehåller exempelvis regleringar som ofta står i strid med centrala bestämmelser i AB 04 såsom kap 5 §§ 15, 17, 21 och 23 (och dess motsvarande bestämmelser i ABT 06). Vidare innehåller villkoren i fullgörandeförsäkringarna ofta bestämmelser som medför att en beställare som nyttjar försäkringen efter entreprenörens konkurs är skyldig att på begäran av försäkringsbolaget som utfärdat fullgörandeförskringen påkalla eller genomföra enskilda besiktningar för att fastställa om ett enskilt påtalat fel föreligger. Det blir ofta ett mycket betungande och kostnadsdrivande förfarande som ligger långt från standardavtalens bestämmelser.
Om upphandlande myndigheter istället ställer krav på en on first demand eller on demand bankgaranti får den upphandlande myndigheten en garanti som kan göras gällande enligt villkor som många gånger innebär att beställaren enbart genom att framställa ett skriftligt krav medför att säkerheten kan tas i anspråk vid entreprenörens konkurs. Detta är därför enligt vår uppfattning den bästa ekonomiska säkerhetsgarantin i ekonomiskt utmanande tider utifrån perspektivet att beställaren de facto får en säkerhet som kan nyttjas på ett relativt okomplicerat sätt vid entreprenörens konkurs.
Det är emellertid viktigt att vara medveten om att bankgarantier ofta är betydligt mer kostsamma för entreprenörerna än vad en fullgörandefärskring är. En bankgaranti kan därmed medföra att flertalet entreprenörer inte har möjlighet att ställa en bankgaranti varvid entreprenörerna inte heller kan inkomma med ett anbud i en upphandling.
Avslutningsvis – hur ska en beställare och entreprenör resonera om säkerhet?
Beställare bör tänka igenom noggrant vilken typ av säkerhet som beställaren är trygg med att kravställa – framför allt utifrån perspektivet att beställaren kan acceptera de villkor som gäller för säkerheten och som därmed beställaren de facto måste rätta sig efter i en situation där t.ex. entreprenören försätts i konkurs.
Vi förespråkar inte att beställare slentrianmässigt ska ställa krav på bankgarantier som krav för att säkerställa anbudsgivares ekonomiska ställning vid fullgörande av ett kontrakt eller ramavtal. Men vi förespråkar att beställare särskilt ska granska och ifrågasätta de villkor som särskilt gäller för fullgörandeförsäkringar och bedöma om dessa villkor kan accepteras. Det är även en god idé att beställare funderar igenom vilka typer av villkor som en beställare kan respektive inte kan acceptera. Det är likaledes en god idé att fundera på om särskilda villkor för säkerheten ska uppställas i den enskilda entreprenaden och om det därtill även är aktuellt att i upphandlingsskedet kravställa att säkerheten ska uppvisas och ges in vid anbudstillfället.
