Ett ständigt återkommande ämne inom upphandlingskretsar är frågan om upphandlande myndigheters och enheters eventuella upphandlingsplikt vid ingående av hyresavtal. Detta utifrån vilket tillämpningsområde det s.k. hyresundantaget i 3 kap 19 § LOU, och motsvarande i de andra lagarna om offentlig upphandling även om dessa inte omnämns fortsatt, har i förhållande till vad som enligt upphandlingslagarna är ett upphandlingspliktigt byggentreprenadkontrakt. Detta inträffar nämligen när ett kontrakt innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet/enhet som utöver ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen – se definitionen av byggentreprenadkontrakt i 1 kap 9 -10 §§ LOU. En upphandlande myndighets/enhets ingående av ett hyresavtal kan alltså under vissa förutsättningar anses vara ett upphandlingspliktigt kontrakt och således inte falla in under det s.k. hyresundantaget.
Med en bakgrund i EU-domstolens rättspraxis – framför allt målet C-213/13 Impresa Pizzarotti – valde unionslagstiftaren att i de nu gällande EU-direktiven föra in och därmed kodifiera den lydelse som nu framgår av 1 kap 9 § tredje punkten LOU – ”innebär att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utöver ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.” Nämnda avgörande, som rörde en domstolsbyggnad i Bari i Italien, meddelades den 10 juli 2014. Härefter har EU-domstolen inte meddelat några avgöranden med bäring på just denna frågeställning – när anses en upphandlande myndighet eller enhet ha utövat ett sådant avgörande inflytande över byggnadsverkets utformning att upphandlingsplikt uppkommer? Frågan har för svenskt vidkommande varit uppe till behandling i ett par intressant mål under de senaste åren, se t.ex.. Kammarrätten i Göteborg i mål 4397-18 (boende för hemlösa i Malmö), Blekinge tingsrätt i mål 803-18 (regionens materialdepå) och nu senast i ett mål om upphandlingsskadeavgift, förvaltningsrätten i Stockholm, mål 13760-20 (Nynäshamns kommun). Värt att notera avseende dessa nämnda svenska avgöranden är att hyresundantaget inte i något fall ansågs tillämpligt och att upphandlingsplikt avseende de aktuella lokalanskaffningarna ansågs föreligga.
Efter nästan sju års tystnad kom den 22 april 2021 EU-domstolens avgörande i mål C-537/19 som härrör från Österrike. Det skall framhållas att prövningen tog sin bakgrund i det äldre direktivet 2004/18, något som dock inte av är någon betydelse för själva sakfrågans behandling och avgörande för betydelsen av tillämpningen av nu gällande direktiv. Bakgrunden till målet är i korthet följande. Wiener Wohnen, som utgör staden Wiens bostadsförsörjningsenhet för s.k. social housing och således är en upphandlande myndighet, hade i maj 2012, utan ett annonserat förfarande om offentlig upphandling, ingått ett hyreskontrakt för enhetens huvudkontor. Förhyrning avsåg delar av en kontorsbyggnad kallad ”Gate 2” som inte var uppförd vid hyresavtalets ingående. Frågan gällde förhyrning av fem våningsplan i en kontorsfastighet med två flyglar. Wiener Wohnen hade dessutom haft en option på – som också utnyttjats – att få förhyra ytterligare tre våningsplan och dessutom på sammanbindande broar mellan de båda flyglarna. EU-domstolen hade att ta ställning till om fråga var om ett offentligt byggentreprenadkontrakt, som EU-kommissionen anförde, eller ett kontrakt som omfattades av hyresundantaget, vilket framfördes från österrikiskt håll.
EU-domstolen inleder med att konstatera att det förhållandet av att byggnaden vid avtalets ingående inte var uppförd, eller ens påbörjad, i sig inte utgör ett hinder mot att hyresundantaget skulle kunna vara tillämpligt. Vidare hänvisar EU-domstolen till sin tidigare praxis gällande att undantaget emellertid inte kan göras gällande för de fall uppförandet av det planerade byggnadsverket tillgodoser de behov som den upphandlande myndigheten specificerat. Detta är enligt EU-domstolen fallet när den upphandlande myndigheten har vidtagit åtgärder för att definiera byggnadens särdrag, eller åtminstone för att utöva ett avgörande inflytande över dess projektering, t.ex. om de specifikationer som den upphandlande myndigheten har begärt går längre än de krav som en hyresgäst vanligtvis ställer på en sådan byggnad som det aktuella byggnadsverket avses. Domstolen lägger här till att ett avgörande inflytande kan anses föreligga om den upphandlande myndigheten lagt sig i byggnadens arkitektoniska utformning, men att krav på inredning endast kan anses visa på ett avgörande inflytande om det skiljer sig åt på grund av sin specifika karaktär eller omfattning. Utifrån dessa grundläggande skrivningar konstaterar EU-domstolen att det i detta mål inte är tillräckligt att Wiener Wohnen vidtagit följande åtgärder inför förhyrningen av sitt nya huvudkontor, för att hyresavtalet skulle klassas som ett offentligt byggentreprenadkontrakt, och att följande omständigheter föreligger:
- En marknadsundersökning/analys från Wiener Wohnen visade på ett antal möjliga planerade objekt att förhyra, varav Gate 2 var ett och dessutom det mest lämpliga,
- Av denna analys framgår att särdragen hos Gate 2 redan vid detta tillfälle var fastslagna och att utformningen av Gate 2 vid ingående av hyreskontraktet var i princip identiskt med det som förelåg vid marknadsundersökningen,
- Domstolen konstaterar utifrån detta att Wiener Wohnen inte haft något inflytande över den arkitektoniska utformningen och planeringen av hyresobjektet,
- De ytor som Wiener Wohnen hade option på att förhyra – och utnyttjade – godkände inte domstolen som ett utslag för att Wiener Wohnen specificerat ett behov, dessa fanns med redan i den ursprungliga planeringen,
- Det förhållandet att bygglov inte fanns vid ingåendet av hyreskontraktet, att fråga var om en lång hyresperiod, och att Wiener Wohnen tagit sig en rätt att övervaka/kontrollera byggnadsarbetena godkändes inte heller av EU-domstolen som argument för att ett avgörande inflytande utövats av Wiener Wohnen,
- De krav som ställts på interiören av Wiener Wohnen, avseende en klassisk kontorsbyggnad som denna, gällande energiprestanda, certifieringar, sambandskrav och dylikt, hade Wiener Wohnen inte gått längre än vad en hyresgäst av motsvarande lokaler normalt kräver.
EU-domstolens avgörande utgör ett välkommet tillskott till en annars inte särskilt månghövdad rättspraxis. Särskilt välkommet är EU-domstolens grundliga genomgång och bedömning av ett antal konkreta sakomständigheter i det aktuella målet och huruvida dessa kan läggas till grund för att ett avgörande inflytande utövats. I detta avseende kan avgörandet sägas ge ett större utrymme än vad som tidigare ansetts gälla, särskilt avseende krav på interiören, och en tydlig åtskillnad synes göras mot krav på den arkitektoniska utformningen. Det skall bli mycket intressant att se hur svenska domstolar beaktar detta, i författarens mening för upphandlande myndigheter och enheter mer tillåtande, avgörande.
