Kort om syftet med förordningen
Förordningen är en del av EU:s konkurrens- och upphandlingsrättsliga regelverk och syftet är i korthet att åtgärda snedvridningar som uppstår när tredjeländer subventionerar företag som är verksamma på EU:s inre marknad. EU vill också säkerställa lika konkurrensvillkor mellan alla företag som är aktiva på den inre marknaden.
Subventioner som ges av EU:s medlemsstater omfattas sedan tidigare av statsstödsregelverket, vilket innebär att EU-kommissionen kan tillse att eventuella subventioner inte snedvrider konkurrensen. Något liknande verktyg har däremot sedan tidigare inte funnits för subventioner från tredjeländer. Subventioner från tredjeländer har därmed tidigare gjort det möjligt för företag att snedvrida konkurrensen på den inre marknaden. Detta genom att till exempel underlätta förvärv av EU-företag, påverka investeringsbeslut eller påverka mottagarens beteende på den inre marknaden.
Förordningen om utländska subventioner innebär emellertid att EU:s regelverk nu även omfattar situationer där företag som är verksamma på den inre marknaden har fått ett direkt eller indirekt ekonomiskt bidrag som utgör en förmån för företaget i fråga från ett tredjeland. Företag som omfattas åläggs i dessa situationer en anmälningsplikt avseende vissa företagsförvärv och vissa anbud som de lämnar i offentliga upphandlingar.
Statsstödsreglerna och utländska subventioner
För den offentliga sektorn finns det många olika regelverk att förhålla sig till. Ett av dem är det upphandlingsrättsliga regelverket och allmänhetens grundlagsskyddade rätt till insyn. Huvudsyftena för dessa kan sägas vara ett säkerställande av att konkurrensen upprätthålls på marknaden och att medel används på rätt sätt. Dessa regler går hand i hand med de s.k. statsstödsreglerna. Om ett företag erhållit en stödåtgärd från ett offentligt organ i ett medlemsland kan det omfattas av EU:s statsstödsregler. Den nya förordningen ger Kommissionen en möjlighet att även granska subventioner från länder utanför EU. I förordningen används begreppet “utländsk subvention”, vilket kan jämföras med det EU-rättliga begreppet statsstöd.
Reglerna om statsstöd återfinns i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt art. 107–109. Dessa artiklar styr det offentligas finansieringsmöjligheter och ska säkerställa att den inre marknaden inte påverkas av det offentliga genom att vissa företag och/eller viss produktion gynnas som hindrar konkurrensen. I Sverige tillämpas också t.ex. lagen om tillämpning av Europeiska unionens statsstödsregler. Vidare kan annan nationell lagstiftning också behöva beaktas i sammanhanget, ett bra exempel är kommunallagen.
Art. 107.1 definierar begreppet statsstöd och uppräknar vissa rekvisit, vilka i viss mån går in varandra, som ska vara uppfyllda för att det ska utgöra ett statsstöd. Rekvisiten kan sammanfattas enligt följande.
- Offentliga medel används
- Till gynnande
- Av visst företag eller viss produktion
- Som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen
- Som därigenom påverkar handen mellan medlemsstaterna.
Ett statsstöd kan avse olika slags åtgärder och rekvisiten ska tolkas brett. Stödåtgärden kan, som exempel, avse bidrag, reducerade avgifter och försäljning eller köp till icke marknadsmässiga priser eller villkor. Vägledning och tolkning av art. 107.1 kan bl.a. fås från avgöranden från EU-domstolen. Om en åtgärd av ett offentligt organ utgör ett statsstöd inträder ett förbud mot att genomföra stödet, vilket kallas för genomförandeförbudet. Statsstöd ska enligt art. 108.3 anmälas till och godkännas av Kommissionen. Det är i regel enbart Kommissionen som kan godkänna ett statligt stöd. I art. 109 stadgas att rådet på förslag från Kommissionen och efter att ha hört Europaparlamentet får anta de förordningar som behövs för tillämpningen av art. 107 och 108 samt vilka stödåtgärder som ska undantas.
Det finns vissa stödformer som är förenliga med den inre marknaden, vilket framgår av art. 107.2. Art. 107.3 föreskriver vissa stödtyper som kan vara det. Till skillnad från tolkningen av art. 107.1 ska dessa undantag tolkas snävt och det ankommer på det offentliga organet att visa att ett undantag föreligger. Kommissionen har därtill beslutat om vissa undantag, bl.a. genom en allmän gruppundantagsförordning. Det finns också stöd av mindre betydelse (även benämnt de minimis) och stöd till tjänster av allmänt intresse (som på engelska heter Services of General Interest och inte sällan förkortas SGI). EU-domstolens praxis är även vad avser undantag särskilt vägledande.
Den nya förordningen (Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) 2022/2560 av den 14 december 2022 om utländska subventioner som snedvrider den inre marknaden) (härefter “Förordningen”) definierar begreppet “utländsk subvention” i art. 3.1 som ett ekonomiskt bidrag som
- direkt eller indirekt tillhandahålls av ett tredje land,
- innebär en förmån för ett företag som bedriver ekonomisk verksamhet på den inre marknaden och
- rättsligt eller i praktiken är begränsat till ett eller flera företag eller branscher.
I art. 3.2 a) – c) anges vidare vad ett ekonomiskt bidrag bl.a. ska inbegripa. Det som anges är överföring av medel eller förpliktelser, såsom kapitaltillskott, bidrag, lån, lånegarantier, skattemässiga incitament, kvittning av driftsförluster, ersättning för ekonomiska ålägganden påförda av myndigheter, skuldavskrivning och konvertering av skulder till aktier eller skuldomläggning.[1] Vidare anges avstående från intäkter som annars skulle ha mottagits, såsom skattebefrielser eller beviljande av särskilda eller exklusiva rättigheter utan skälig ersättning.[2] Slutligen nämns också tillhandahållande eller inköp av varor eller tjänster.[3] Det ekonomiska bidraget från ett tredjeland ska inbegripa ett ekonomiskt bidrag från staten och offentliga myndigheter på alla andra nivåer eller under vissa förutsättningar en utländsk offentlig eller privat enhet. [4]
Innebörden av de nya reglerna
Förordningen är tillämplig på alla företag som är verksamma inom EU. Praktiskt innebär den bl.a. att hårda krav ställs på företag att i offentliga upphandlingar redovisa subventioner från tredjeländer samt att Kommissionen ges omfattande möjligheter till utredning och sanktionering. Förordningens regler träder successivt i kraft under året. Kommissionen kommer från och med den 12 juli i år att kunna utreda företag som har fått utländska subventioner och verkar på EU:s inre marknad. Från och med den 12 oktober i år föreligger också en anmälningsplikt vid upphandlingar där det offentliga kontraktets värde uppskattas till minst 250 000 000 euro. Det innebär att om man som leverantör lämnar ett anbud i en sådan upphandling kommer man förmodligen att bli skyldig att ge in en försäkran om att den bolagskoncern man ingår i under de tre senaste åren inte har tagit emot ekonomiska bidrag överstigande 4 000 000 euro från ett land utanför EU. Beloppsgränsen gäller per land men kan inkludera även underleverantörer. Förvärv som överstiger 4 000 000 euro kommer leverantörer att behöva anmäla till Kommissionen.
En leverantör som inte efterföljer Kommissionens ålägganden kan få betala böter. Förordningen innebär också att ett genomförandeförbud införs som medför att tilldelning av kontrakt inte kommer att få ske innan Kommissionen har gett sig godkännande till det. Vad Kommissionen bedömer är i huvudsak om transaktionen inneburit en snedvridning av konkurrensen, se art. 4 i Förordningen. I art. 5 listas sådana utländska subventioner som sannolikt är snedvridande för den inre marknaden. Där anges utländska subventioner som beviljas ett företag i svårigheter, en obegränsad garanti för företagets skulder eller förpliktelser, vissa typer av exportfinansieringsåtgärder, utländsk subvention som direkt underlättar en koncentration eller en sådan som gör det möjligt för ett företag att lämna ett otillbörligt fördelaktigt anbud på grundval av vilket företaget skulle kunna tilldelas det relevanta kontraktet.
Det föreskrivs undantag i art. 4.2 – 4.4 i Förordningen som “osannolikt” snedvrider den inre marknaden, vilka kan jämföras med statsstödsreglernas stöd av mindre betydelse (de minimis). Art. 4.2 avser en utländsk subvention till ett företag som till sitt totala belopp inte överstiger 4 000 000 euro under en sammanhängande period på tre år art. Art 4.3 avser i stället en utländsk subvention till ett företag som till sitt totala belopp inte överstiger beloppet för stöd av mindre betydelse enligt däri given hänvisning. Art. 4.4 avser slutligen en utländsk subvention som syftar till att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser.
Även i upphandlingar där kontraktsvärdet understiger 250 000 000 euro kan anmälningsplikt komma att bli aktuellt i vissa fall, om Kommissionen begär det. Kommissionen kan ända till dess att ett kontrakt har tilldelats en leverantör begära att sådan anmälan ges in, för det fall en eller flera leverantörer misstänks ha gynnats av utländska subventioner. Kommissionen ges i övrigt stora befogenheter såsom att utföra gryningsräder hos leverantörer.
Troliga utmaningar
En slutlig version av den s.k. genomförandeförordningen ska antas senast den 12 juli 2023, vilken förhoppningsvis innehåller tydliga instruktioner om hur anmälningar från leverantörer om dessa subventioner ska ske. Förordningen medför en del utmaningar, både för offentliga beställare och leverantörer. Definitionerna i Förordningen fångar in flertalet ekonomiska bidrag som kan antas leda till både svåra gränsdragningar och praktiska problem. Den största utmaningen för båda parterna är förmodligen den fördröjning av upphandlingar som kommer att uppstå som en följd av genomförandeförbudet. Det kan särskilt försvåra för leverantörernas affärsmässiga överväganden. Något kontrakt får som sagt inte tilldelas förrän Kommissionen har slutfört sin utredning och det kan ta upp till nio månader. Båda parter åläggs dessutom en större administrativ börda. Beställaren behöver ombesörja att leverantörerna ger in intyg i förevarande fall samt kontrollera och eventuellt utesluta leverantörer som inte efterföljer kravet. Leverantören å sin sida behöver kartlägga vad som utgör utländska subventioner och dokumentera sådana från de senaste fem åren. Det återstår att se hur detta kommer att fungera i praktiken, men klart är att stora upphandlingar kommer att drabbas av förseningar och att förändrade förutsättningar hos beställare kan komma att inverka på behovet som ska täckas av upphandlingsföremålet.
Artikeln är författad av Fanny Olsen, advokat och Alexandra Lindberg, biträdande jurist.
[1] Art. 3.2 a)
[2] Art. 3.2 b)
[3] Art. 3.2 c)
[4] Art. 3.2 a) – c) sista styckena
