Bakgrund
Kommunen ingick den 21 december 2021 kontrakt med NCC Sverige AB (”NCC”) avseende om-, till- och nybyggnation av Närlundaskolan. Kontraktet hade föregåtts av annonserad upphandling enligt LOU. Kontraktet utgjordes aven totalentreprenad som samverkansentreprenad. Värdet av upphandlingen uppgår enligt kommunen till cirka 230 000 000 kr exklusive mervärdesskatt.
I början av 2021 beslutade kommunen om en ny skolorganisation. Enligt kommunen medförde beslutet att det uppstod behov av att bygga en ny idrottshall i anslutning till skolan. Kommunen ingick därför ett tilläggsavtal (”Avtal 2”) om nybyggnation av en idrottshall med NCC den 3 oktober 2022 utan föregående annonsering. Kommunen har uppskattat värdet av Avtal 2 till 43 500 000 kr exklusive mervärdesskatt. Värdet understiger därmed tillämpligt tröskelvärde, men överstiger direktupphandlingsgränsen.
Även om värdet för Avtal 2 understiger tröskelvärdet saknar detta betydelse för tillämpningen av den aktuella ändringsregeln i 17 kap. 11 § LOU. En kompletterande beställning enligt 17 kap. 11 § LOU förutsätter bl.a. att ökningen av kontraktsvärdet inte överstiger 50 procent av det ursprungliga kontraktet. Denna begränsning ska bedömas per kompletterande beställning (17 kap. 11 § andra stycket) och värdet före ändringen bestäms enligt eventuella indexeringsklausuler (17 kap. 15 §).
Konkurrensverket ansökte om upphandlingsskadeavgift i förvaltningsrätt eftersom verket ansåg att tilläggsavtalet inte utgjorde en tillåten ändring enligt ändringsbestämmelserna i 17 kap. 9 – 14 §§ LOU, varvid kontraktet enligt Konkurrensverket tillkommit genom en otillåten direktupphandling. Förvaltningsrätten avslog ansökan med anledning av att förvaltningsrätten ansåg att tilläggsavtalet utgjorde en tillåten ändring genom att vara en kompletterande beställning enligt 17 kap. 11 § LOU.
Det ska noteras att från den 1 januari 2024 gäller ett nytt sanktionsförfarande i 21 kap. LOU där tillsynsmyndigheten beslutar om upphandlingsskadeavgift (21 kap. 6–7 §§). Enligt övergångsbestämmelserna (SFS 2023:815 p. 2) tillämpas dock äldre ordning på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet, vilket förklarar att ansökan i detta mål prövats av domstol.
Konkurrensverket överklagade förvaltningsrättens dom och Kammarrätten i Göteborg meddelade prövningstillstånd och avgjorde målet.
Parternas talan
Konkurrensverket
Konkurrensverket yrkade att kammarrätten skulle ändra förvaltningsrättens dom och bifalla verkets ursprungliga ansökan, det vill säga att Kommunen skulle åläggas att betala en upphandlingsskadeavgift på 3 200 000 kronor.
Till stöd för sin talan anförde Konkurrensverket i huvudsak följande:
- Utgångspunkten är att ingångna kontrakt inte får ändras utan en ny upphandling och att ändringsbestämmelserna utgör undantag som ska tolkas restriktivt.
- De tre punkterna i 17 kap. 11 § LOU innehåller kumulativa rekvisit som ska vara uppfyllda för att en kompletterande beställning ska få göras. Verket framhöll också att undantagsbestämmelserna ska tillämpas restriktivt i ljuset av huvudregeln om annonsering (jfr 19 kap. 6 § LOU).
- De tekniska skäl som Kommunen anfört inte var av sådan karaktär att ett leverantörsbyte var omöjligt. Problem med samordning mellan olika entreprenörer på en byggarbetsplats är vanliga och hanterbara. Inte heller svårigheter med att integrera olika tekniska system (såsom styr- och larmsystem) utgör ett absolut hinder. Sådana utmaningar kan lösas, även om det kan medföra vissa kostnader. De tekniska skälen nådde därmed inte upp till den höga tröskel som krävs för att motivera ett undantag.
- Undantaget kräver att ett leverantörsbyte skulle leda till betydligt större omkostnader. De kostnader som kommunen hänvisade till, såsom administrations- och etableringskostnader, är normala kostnader förknippade med en upphandling. Att undvika sådana kostnader är inte ett giltigt skäl för att frångå upphandlingsplikten. Kommunen hade inte på ett övertygande sätt visat att merkostnaderna skulle bli så exceptionellt höga att de motiverade en direktupphandling.
Kommunen
Kommunen bestred Konkurrensverkets yrkande och vidhöll att de hade agerat i enlighet med LOU. Kommunen hävdade att samtliga tre rekvisit i 17 kap. 11 § LOU var uppfyllda enligt följande:
- Nödvändighet: Beställningen av en ny idrottshall var nödvändig eftersom den gamla hade dömts ut.
- Tekniska eller ekonomiska skäl
- a) Tekniska skäl: Kommunen utvecklade sina tekniska argument i kammarrätten. De pekade på de betydande svårigheter och risker som skulle uppstå med två olika entreprenörer verksamma på samma, trånga skolområde samtidigt som skolverksamhet pågick. De framhöll särskilt att den nya idrottshallens system för styrning, reglering och larm (t.ex. brandlarm och inbrottslarm) behövde vara fullt integrerade med skolans system, vilka NCC redan hade ansvar för. Att anlita en annan entreprenör skulle skapa tekniska kompatibilitetsproblem och risker.
- b) Ekonomiska skäl: Kommunen stod fast vid sin kalkyl som visade på merkostnader om cirka 18,2 miljoner kronor vid en ny upphandling. De menade att denna summa, som motsvarade en kostnadsökning på över 40 % jämfört med kontraktssumman för idrottshallen, tveklöst utgjorde ”betydligt större omkostnader” i lagens mening. De ansåg att kalkylen var realistisk och baserad på förväntad tidsåtgång för en ny upphandlingsprocess och den rådande prisutvecklingen på marknaden.
- Betydande olägenheter: Kombinationen av tekniska problem, samordningssvårigheter, störningar för skolverksamheten och de avsevärt högre kostnaderna utgjorde tillsammans ”betydande olägenheter” som motiverade att tilläggsavtalet tecknades med NCC.
Kammarrättens bedömning
Vad beträffar den första punkten är det ostridigt i målet att beställningen blivit nödvändig.
Tekniska skäl
Kammarrätten tar fasta på direktivstext, skälen till direktivet samt förarbetsuttalanden.
Mot denna bakgrund konstaterar kammarrätten att de praktiska svårigheterna med att ha två entreprenörer på samma arbetsområde anses inte vara sådana tekniska skäl som lagen avser. Beträffande de nya argumenten om kompatibilitet mellan tekniska system (larm, ventilation etc.) konstaterar domstolen att Kommunen inte har visat att det var tekniskt omöjligt för en annan leverantör att tillhandahålla kompatibla system. Kommunen har vidare uppgett att det skulle innebära merkostnader i en ny upphandling att se till att den nya byggnaden anpassas till det befintliga. Detta talar för att den nya byggnaden rent tekniskt bör kunna anpassas till den gamla i en ny upphandling. Därmed har Kommunen inte visat att leverantören av tekniska skäl inte kunde bytas. Bedömningen knyter an till rekvisit 2 i 17 kap. 11 § LOU – ”leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas” – där domstolen alltså inte fann visat att ett leverantörsbyte var uteslutet av tekniska skäl.
Ekonomiska skäl
Kammarrättens bedömning är att utredningen enbart ger ett begränsat stöd för de merkostnader som Kommunen har uppgett, och som inte har vitsordats av Konkurrensverket. Kommunen har där-för inte visat att ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för kommunen. Domstolen berörde här båda de återstående rekvisiten i 17 kap. 11 § LOU, dvs. dels om leverantören ”inte kan bytas av ekonomiska skäl” (rekvisit 2), dels om ett byte ”skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader” (rekvisit 3).
Sammanfattningsvis bedömer kammarrätten att Kommunen inte visat att någon av de förutsättningar som anges i punkten 2 eller 3 i 17 kap. 11 § LOU är uppfyllda. Den aktuella upphandlingen borde därför ha annonserats, varpå upphandlingsskadeavgift om 3 200 000 kronor ska tilldömas Kommunen.
Analys
Det finns inte mycket praxis kring bestämmelsen om kompletterande beställningar i 17 kap. 11 § LOU och därför är det önskvärt när sådana mål når överinstans. Vid sidan av rekvisiten om nödvändighet, tekniska/ekonomiska skäl och olägenheter/omkostnader är två ramar centrala i 17 kap. LOU:
- värdeökningen vid en kompletterande beställning får inte överstiga 50 procent av det ursprungliga kontraktet (17 kap. 11 §), och
- beslutade ändringar enligt 17 kap. 11 eller 12 § ska annonseras (17 kap. 16 §).
Dessutom ska värdet före ändringen beräknas enligt eventuell indexeringsklausul (17 kap. 15 §). Det aktuella målet avgjordes emellertid med anledning av avsaknad av bevis. Målet ger därmed lite vägledning avseende tillämpningen av den aktuella bestämmelsen.
I målet argumenterade Konkurrensverket för att det i det närmaste måste krävas ett ”absolut hinder” för att byta leverantör för att bestämmelsen om kompletterande beställningar ska kunna tillämpas. Begreppet ”absolut hinder” tycks sakna rättsligt stöd. Av beaktandesats (108) i skälen till upphandlingsdirektivet (2014/24/EU) framgår att:
”De upphandlande myndigheterna kan ställas inför situationer där kompletterande byggentreprenader, varor eller tjänster behövs; i sådana fall kan en ändring av det ursprungliga kontraktet utan ett nytt upphandlingsförfarande vara motiverad, i synnerhet om de kompletterande leveranserna syftar antingen till att delvis ersätta eller till att utöka befintliga tjänster, varor eller anläggningar, i de fall ett byte av leverantör skulle tvinga den upphandlande myndigheten att anskaffa materiel, byggentreprenader eller tjänster med andra tekniska egenskaper med åtföljande inkompatibilitet eller oproportionerliga tekniska svårigheter vid användning och underhåll”.
Det finns inte stöd i 17 kap. 11 § LOU för ett krav på ”absolut hinder”; lagtexten talar i stället om att leverantören ”inte kan bytas av ekonomiska eller tekniska skäl”, vilket ska tolkas tillsammans med kravet på att ett byte skulle medföra ”betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader”. Av skältexten framstår det snarast som att de tekniska skälen för bestämmelsens tillämpning ska bedömas utifrån en proportionalitetsbedömning utifrån den upphandlande myndighetens perspektiv. Kammarrättens avgörande besvarar inte hur bedömningen ska ske. Dock antyds att eftersom det är möjligt att anpassa de tekniska besvärligheterna till en ny upphandling, är bestämmelsen inte tillämpning. Detta tycks gå längre än den proportionalitetsbedömning som enligt EU-lagstiftarens intentioner ska ligga till grund för bestämmelsens tillämplighet.
Det som går att utläsa ur domen är att de praktiska svårigheterna med att ha två entreprenader samtidigt och de svårigheter som en försenad entreprenad innebär inte är att anse som sådana tekniska skäl som avses med bestämmelsen. Tekniska skäl genom exempelvis inkompabilitet med tekniska system kan motivera en ändring av ett kontrakt genom kompletterande beställningar, men detta måste kunna bevisas med någon form av underlag. Detta understryker vikten av att den upphandlande myndigheten kan presentera konkret teknisk utredning som visar på inkompatibilitet eller oproportionerliga tekniska svårigheter för just det aktuella objektet (jfr 17 kap. 11 §).
Kammarrättens avgörande ger inte vägledning i vilka ekonomiska omkostnader som ska inbegripas i de ekonomiska skälen för möjlighet att genomföra kompletterande beställningar, eller hur stora omkostnaderna måste vara. Ekonomiska skäl och betydande omkostnader är enligt lagtexten olika rekvisit. Det finns en del som talar för att de ekonomiska skälen ska bestå av själva bytet av leverantör medan betydande omkostnader omfattar ett vidare omfång av kostnader som även kan innefatta kostnader kring genomförande av en ny upphandling etc. Här uppstår också gränsdragningsfrågor kring kostnader för exempelvis projektering avseende den kompletterande beställningen när en ny projektör måste sätta sig in i projektet i förhållande till en projektör som redan arbetar i projektet.
Om för ekonomiska skäl ska finnas ett ”absolut hinder” ska detta i sådant fall beräknas utifrån projektets budget, på samma sätt som innebär att det finns skäl att avbryta en upphandling om budgeten överskrids? Enligt rättspraxis saknas förutsättningar att fullfölja en upphandling om budgeten överskrids. Å andra sidan ska det eventuellt räcka med en proportionalitetsbedömning.
Det saknas vägledning kring hur stora omkostnader som krävs för att det ska föreligga betydande omkostnader enligt tredje punkten i 17 kap. 11 § LOU. I målet argumenterade bland annat för att det skulle krävas en fördubbling av kostnader, med hänvisning till ett av kommissionens standardformulär. Det kan dock diskuteras styrkan i rättskällan av en skrivning i ett standardformulär.
I praktiken bör myndigheten – utöver att visa nödvändighet och tekniska/ekonomiska skäl – också kunna lägga fram en transparent kalkyl som särskiljer (a) kostnader hänförliga till själva leverantörsbytet (”ekonomiska skäl”) från (b) andra omkostnader som följer av bytet (”betydligt större omkostnader”), samt visa hur dessa förhåller sig till kontraktets värde och tidsplan
Under alla omständigheter måste upphandlande myndigheter kunna visa de ekonomiska skälen. Det finns ingen vägledning kring vilken bevisning som krävs, främst eftersom det inte finns något beviskrav att förhålla sig till. Det går eventuellt att hämta vägledning kring bevisreglerna kring uteslutning enligt 13 kap. 3 § LOU. Även i dessa fall tycks upphandlande myndigheter ha en förhållandevis tung bevisbörda. Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2013 ref. 61 slagit fast att beviskravet för uteslutning är sannolikt.
Kammarrätten i Jönköping har i mål nr 982-13 konstaterat att en utredning från en oberoende tredje part tillsammans med bevisning från den upphandlande myndighetens egen utredning innebar att beviskravet sannolikt var uppfyllt.
Vår uppfattning är att beviskravet i mål om tillämpning av ändringsreglerna i 17 kap. LOU knappast kan sättas högre än sannolikt. Upphandlande myndigheter som låter en tredjepartskonsult utreda förutsättningarna för att det exempelvis finns ekonomiska skäl att genomföra kompletterande beställningar bör ha kunnat visa att rekvisitet är uppfyllt. Detta kräver emellertid att det finns rättsliga förutsättningar avseende hur beräkningen ska gå till, det vill säga vilka nivåer av ekonomiska omständigheter som krävs.
Förhoppningsvis kan det komma klarhet i detta i rättspraxis framgent, i nuläget är rättsläget fortsatt oklart.
Praktisk översiktlig checklista vid prövning av 17 kap. 11 § LOU:
— Dokumentera nödvändigheten (vad har inträffat och varför behövs ändringen).
— Visa konkret att leverantör inte kan bytas av tekniska eller ekonomiska skäl (rekvisit 2).
— Kvalificera och kvantifiera ”betydande olägenheter” eller ”betydligt större omkostnader” (rekvisit 3), åtskilt från de ekonomiska skälen.
— Säkerställ att värdeökningen understiger 50 % och beräkna utifrån eventuell indexeringsklausul (17 kap. 11 och 15 §§).
— Publicera ändringsannons (17 kap. 16 §).
