Bakgrunden till målet och prövningen i den nationella domstolen
Det aktuella målet avsåg ett omfattande byggentreprenadkontrakt som tilldelats ett entreprenadkonsortium, vilket rörde modernisering och utbyggnad av ett reningsverk i Polen. Efter det att upphandlingsförfarandet hade genomförts och kontraktet ingåtts uppstod en tolkningsfråga beträffande omfattningen av den garanti som utlovats för det utförda entreprenadarbetet. I kontraktet ingick en särskild garantisedel som fastställde att garantitiden skulle uppgå till 36 månader, räknat från tidpunkten för godkänd slutbesiktning. Garantisedeln innehöll även en allmän hänvisning till polsk civilrätt för de frågor som inte särskilt reglerats i kontraktet, men utan att närmare precisera vilka bestämmelser i civillagen som skulle vara tillämpliga för entreprenadavtalet eller på vilket sätt dessa skulle aktualiseras.
När fel uppstod på entreprenadanläggningen under garantitiden anmäldes dessa och åtgärdades inom ramen för garantin, bland annat genom utbyte av vissa maskinkomponenter. Efter dessa åtgärder uppstod dock meningsskiljaktigheter mellan parterna om garantins fortsatta giltighet. Den upphandlande myndigheten gjorde gällande att garantitiden skulle börja löpa på nytt efter sådant utbyte, med stöd av en analog tillämpning av bestämmelser i polsk civilrätt om garantier vid köpeavtal, där en förnyad garantitid gäller vid utbyte eller reparation under garantitiden. Entreprenadkonsortiet invände mot detta synsätt och framhöll att en sådan ordning inte uttryckligen föreskrevs i vare sig kontraktet eller upphandlingsdokumentationen, samt att de aktuella bestämmelserna i den polska civillagen enligt sin ordalydelse endast avser köpeavtal och inte entreprenad.
Eftersom parterna inte kunde nå en överenskommelse om garantins fortsatta giltighet efter att fel hade avhjälpts genom utbyte av utrustning, vände de sig till nationell domstol för att få tvisten prövad. Frågan aktualiserade därmed en tolkningsproblematik av betydelse för upphandlingspraxis i vidare bemärkelse. Den polska regiondomstolen i Warszawa hade att ta ställning till om det, mot bakgrund av principerna om likabehandling och öppenhet, var förenligt med EU-rätten att åberopa och tillämpa en analog reglering från nationell lagstiftning på ett offentligt upphandlat entreprenadkontrakt, när detta inte klart och tydligt framgick av kontraktet eller underliggande upphandlingsdokument. Särskilt problematiskt var att den nationella bestämmelsen om förnyad garantitid vid utbyte eller reparation enligt köprätt (artikel 581.1 i den polska civillagen) inte var direkt tillämplig på entreprenadkontrakt och att dess analogiska tillämpning var omtvistad både i rättspraxis och i juridisk doktrin. Den avgörande frågan blev således om det, med hänsyn till kraven på tydlighet, transparens och förutsebarhet inom ramen för EU:s upphandlingsrätt, är tillåtet att föra in väsentliga skyldigheter för leverantören genom nationell rättspraxis eller analog rättstillämpning, trots att dessa inte uttryckligen framgick av kontraktshandlingarna, vilket aktualiserade en prövning av huruvida de kunde anses vara förutsebara för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare vid tidpunkten för anbudslämnandet.
Mot bakgrund av dessa unionsrättsliga tolkningsfrågor hänsköt den polska domstolen ärendet till EU-domstolen för förhandsavgörande. Målet kom därigenom att handla om vilka krav på tydlighet, transparens och förutsebarhet som kan ställas vid fastställandet och tolkningen av villkor i offentliga upphandlingskontrakt, samt om det är förenligt med unionsrätten att låta väsentliga villkor följa av nationell rättspraxis eller analog rättstillämpning när dessa inte tydligt framgår av kontraktet eller upphandlingsdokumentationen.
EU-domstolens krav på tydlighet och transparens vid upphandlingsvillkor
EU-domstolen utgår i sin bedömning från de grundläggande principerna om likabehandling och öppenhet som återfinns i upphandlingsdirektiven, vilka i svensk rätt har implementerats genom 4 kap. 1 § i både lagen om offentlig upphandling (LOU) och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Dessa principer innebär att samtliga anbudsgivare ska ges möjlighet att delta på lika villkor och att de redan vid anbudslämnandet ska kunna förstå vilka krav, skyldigheter och risker som gäller för upphandlingen. Principerna är emellertid inte begränsade till upphandlingsförfarandet utan gäller även under kontraktets genomförande. Detta följer också av definitionen av begreppet ”upphandling” i 1 kap. 2 § LOU och LUF, där det framgår att upphandling omfattar både tilldelning och fullgörande av kontrakt. Det ställs därför krav på att alla väsentliga villkor för kontraktets genomförande, särskilt sådana som påverkar anbudspris och risk, måste vara klart, precist och entydigt angivna antingen i upphandlingsdokumentationen eller direkt i kontraktet.
En allmän hänvisning i kontraktet till ”relevant nationell lag” utan närmare precisering anses enligt domstolen inte vara tillräcklig ur ett förutsebarhets- och transparensperspektiv. Domstolen betonar dock, med hänsyn till punkt 46–47 i domen, att denna bedömning gäller köpeavtal och inte entreprenadavtal. Hänvisningar till lagar och föreskrifter kan i vissa fall vara tillåtna, förutsatt att det tydligt framgår vilka regler som avses och hur de påverkar kontraktets genomförande. Det är inte tillåtet för en upphandlande myndighet att efter tilldelningen av kontraktet ensidigt ändra eller tillämpa villkor av väsentlig betydelse som inte var tydliga från början, eftersom ett sådant förfarande kan snedvrida konkurrensen och riskera att missgynna utländska leverantörer. Det innebär att en anbudsgivare inte med rimlig säkerhet kan veta exempelvis om garantin börjar löpa på nytt vid utbyte eller reparation av entreprenaden, vilket i sin tur kan få avgörande betydelse för anbudets kalkyl och prissättning.
Domstolen har vidare slagit fast att principen om likabehandling och kravet på öppenhet utgör hinder mot att genom analog rättstillämpning eller nationell rättspraxis tillämpa sådana garantibestämmelser på ett byggentreprenadkontrakt, om det inte är tillräckligt klart och förutsebart för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare att sådana regler gäller. Det är därför avgörande att anbudsgivaren redan vid anbudslämnandet kan identifiera de omständigheter som kan påverka garantins omfattning och varaktighet samt övriga fullgörandeskyldigheter.
Domstolen betonar också att en hänvisning till nationell rätt i kontraktet kan vara godtagbar, men endast om det klart framgår vilka bestämmelser som avses och hur dessa påverkar parterna. Om rättsläget är oklart eller om bestämmelsen är föremål för tvist i nationell praxis, kan en sådan hänvisning inte godtas, särskilt eftersom detta kan drabba utländska aktörer särskilt hårt.
Praktisk betydelse för svenska upphandlande myndigheter och leverantörer
EU-domstolens avgörande innebär att svenska upphandlande myndigheter måste vara mycket noggranna med att redan i upphandlingsdokumenten och kontrakt ange alla väsentliga villkor klart, tydligt och precist. Det är inte längre tillräckligt att hänvisa till ”relevant nationell lag” utan att specificera vilka lagregler som ska tillämpas och hur dessa påverkar parternas rättigheter och skyldigheter. Särskilt vid större entreprenader och tekniskt komplexa uppdrag, där frågor om garantier, ansvar och riskfördelning är centrala, får denna tydlighetskrav särskild aktualitet. I entreprenadavtal åberopas AB 04 och ABT 06 som helhet, med särskild reglering av avsteg och ändringar i AF-delen. Enligt vår uppfattning innebär detta att standardavtalen utgör en sådan tydlig och förutsebar reglering av parternas rättigheter och skyldigheter som EU-domstolens avgörande kräver. Det återstår dock att se om EU-domstolen och de svenska förvaltningsdomstolarna kommer att göra en annan bedömning.
Ett konkret exempel är att myndigheter nu behöver se över och vid behov revidera sina standardmallar för upphandlingsdokument och kontrakt, i synnerhet när det gäller garantiklausuler och andra riskrelaterade bestämmelser. Detta kan innebära att myndigheter behöver införa checklistor eller interna rutiner för att säkerställa att samtliga väsentliga villkor är tydligt dokumenterade och kommunicerade till potentiella leverantörer. Vidare kan det bli nödvändigt att tillhandahålla förtydligande bilagor eller sammanfattningar i syfte att underlätta för både svenska och utländska anbudsgivare att förstå kontraktsvillkoren.
För leverantörer innebär domen en förstärkt möjlighet att förutse vilka krav och risker som gäller för ett upphandlat kontrakt, vilket möjliggör mer korrekta och konkurrenskraftiga anbud. Samtidigt kvarstår leverantörernas ansvar att under anbudstiden aktivt påtala eventuella oklarheter eller brister i upphandlingsdokumentationen, exempelvis genom att ställa frågor enligt bestämmelserna i 12 kap. 11 § LOU, i enlighet med svensk upphandlingspraxis och EU-domstolens vägledande avgöranden (Högsta förvaltningsdomstolen, HFD 2022 ref. 4 I och II; EU-domstolen, eVigilo, C-538/13, punkterna 55 och 56; Simonsen & Weel, punkt 89). Det bör dock påpekas att HFD 2022 ref. 4 främst gäller överprövning under anbudstiden och att direkt tillämpning av underlåtenhet att ställa frågor under avtalsskedet är begränsad. Samtidigt förstärker EU-domstolens krav på tydlighet, förutsebarhet och öppenhet vikten av att alla väsentliga villkor regleras klart innan avtal ingås, vilket minskar risken för framtida tvister och ger en stabil grund för avtalsförhållandet. Om ett väsentligt villkor är otydligt eller ofullständigt angivet kan det ändå stå i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens, även om ingen leverantör påtalat bristen under anbudstiden.
Detta innebär att leverantörer bör etablera interna rutiner för att systematiskt granska förfrågningsunderlag och kontraktstexter, samt för att snabbt och dokumenterat kunna påtala oklarheter till beställaren under anbudstiden. Att inte agera riskerar att försvaga deras rättigheter i en senare överprövningsprocess.
Sammanfattningsvis leder avgörandet till att svenska myndigheter måste säkerställa en hög grad av tydlighet och transparens i upphandlingsförfarandet, samtidigt som leverantörerna får en ökad trygghet och bättre förutsättningar att bedöma risk och prisbild. För en mer övergripande analys av domens principiella betydelse och långsiktiga effekter hänvisas till den sammanfattande kommentaren nedan.
Sammanfattande kommentar
EU-domstolens dom i mål C-82/24 tydliggör att öppenhet, förutsebarhet och rättssäkerhet är grundläggande förutsättningar för en fungerande och konkurrensneutral offentlig upphandling. All osäkerhet kring vilka bestämmelser som kan tillämpas efter kontraktsskrivning, särskilt när dessa kan påverka leverantörens kalkyl och riskbedömning, måste undanröjas redan i upphandlingsdokumentationen och i avtalet. Detta är särskilt viktigt då oklarheter kan drabba utländska leverantörer hårdare och därmed snedvrida konkurrensen på EU:s inre marknad.
Avgörandet innebär att svenska upphandlande myndigheter och leverantörer måste lägga stor vikt vid tydlighet, precision och fullständig transparens i samtliga väsentliga avtalsvillkor, inte minst vad gäller garantier och ansvarsfrågor. Underlåtenhet att säkerställa denna tydlighet kan leda till att kontraktet strider mot EU-rätten och därmed bli ogiltigt eller angripbart i domstol.
Domen utgör en tydlig påminnelse om att de upphandlingsrättsliga spelreglerna, särskilt principerna om likabehandling och öppenhet, måste prägla hela livscykeln för offentliga entreprenadkontrakt. Det gäller inte bara vid upphandlingsskedet, utan även vid tolkning och tvistlösning under projektets genomförande. Det är av stor betydelse att villkoren i både upphandlingsdokument och kontrakt är tillräckligt klara och förutsebara för en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare.
Det är positivt att domstolen tydligt betonar att vad som är förutsebart för en entreprenör i en medlemsstat inte nödvändigtvis är det för en entreprenör i en annan. Detta är en central fråga för att säkerställa öppenhet och gränsöverskridande konkurrens inom EU. Även om anbudsgivare i princip kan anlita lokal juridisk expertis, innebär osäkerhet kring tillämplig nationell rätt och praxis ett faktiskt hinder för utländska aktörer, vilket kan minska intresset för att delta och därmed hämma konkurrensen. Det är därför logiskt att domstolen intar en strikt hållning till kraven på tydlighet och förutsebarhet.
Domen medför samtidigt att det nu ställs höga krav på både upphandlande myndigheter och leverantörer att uttryckligen reglera samtliga väsentliga villkor redan i upphandlingsdokumenten, inklusive sådana som tidigare ofta ”fylldes ut” av nationell rätt eller praxis. Detta stärker rättssäkerheten men kan också leda till mer omfattande och detaljerade avtal samt ökade administrativa och juridiska krav vid framtagandet av upphandlingsunderlag och kontrakt. I komplexa projekt kan denna ökade formalism innebära en viss risk för minskad flexibilitet, särskilt i situationer där ett fungerande samarbete redan har etablerats mellan parterna. Det är dock viktigt att notera att domen inte utgör ett hinder mot att i förväg avtala om flexibilitet genom klara, exakta och entydiga ändrings- eller optionsklausuler i enlighet med 17 kap. 10 § LOU, vilket är särskilt relevant vid exempelvis upphandling av komplexa IT-tjänster eller vid upphandling av byggentreprenader.
För att möta de ökade kraven på tydlighet och dokumentation kan myndigheter med fördel införa interna utbildningar och rutiner där ansvariga handläggare får stöd i att identifiera och reglera samtliga väsentliga villkor i varje upphandling. Det kan också vara värdefullt att arbeta med mallar som innehåller särskilda kontrollpunkter för riskfördelning, garantier och övriga kritiska villkor, samt att erbjuda informationsträffar för leverantörer om förändringar i praxis och dokumentationskrav.
Fördelarna med ökad förutsebarhet, transparens och rättssäkerhet väger dock tyngre än nackdelarna. Domen leder till klarare spelregler för alla aktörer och minskar risken för rättsosäkerhet och diskriminering. Det är därför av särskild vikt att upphandlande myndigheter arbetar proaktivt och strukturerat med att ta fram tydliga och heltäckande upphandlingsdokument och avtal. Genom att säkerställa att samtliga väsentliga villkor är klart och otvetydigt angivna redan i upphandlingsdokumentationen minimeras risken för framtida tvister och efterlevnaden av de upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet och likabehandling stärks.
För leverantörer är det samtidigt avgörande att redan under anbudstiden noggrant identifiera och påtala eventuella oklarheter eller brister i förfrågningsunderlaget. Detta är av betydelse för att kunna lämna ett korrekt och konkurrenskraftigt anbud, men också mot bakgrund av den upphandlingsrättsliga påtalandeskyldigheten. Rättspraxis har tydliggjort att en leverantör som inte påtalar oklarheter under anbudsskedet riskerar att förlora rätten att senare åberopa dessa som grund för överprövning av upphandlingen.
Det är dock viktigt att framhålla att påtalandeskyldigheten enligt gällande rättspraxis är knuten till möjligheten att få en upphandling överprövad och främst avser brister som är upptäckbara under anbudstiden och är därmed inte direkt tillämplig under avtalsskedet. Vid avtalets genomförande och vid eventuella kontraktstvister gäller i stället allmänna kontraktsrättsliga principer om tolkning och lojalitet. Med hänsyn till EU-domstolens avgörande i mål C-82/24 och de krav på tydlighet, förutsebarhet och öppenhet som där ställs upp, blir det dock även ur ett kontraktsrättsligt perspektiv särskilt centralt att alla väsentliga villkor är tydligt reglerade och att oklarheter hanteras innan avtal ingås. På så sätt kan både myndigheter och leverantörer minska risken för framtida tvister och säkerställa att avtalsförhållandet vilar på en stabil rättslig grund.
