Gränsdragningsproblematiken avseende hyresundantagets tillämplighet är något som vållar upphandlande myndigheter och hyresvärdar relativt stora problem för närvarande.
I november 2022 underkände Kammarrätten i Stockholm Polismyndighetens affärsupplägg vilket innebar att två polishus skulle uppföras för att sedan hyras av Polismyndigheten genom tillämpning av hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU (Kammarrätten i Stockholm mål nr. 9369-21 och 9370-21). Polismyndighetens affärsupplägg innebar att ett projekteringsavtal, ett genomförandeavtal och ett hyresavtal ingicks med hyresvärden utan att konkurrensutsättas medan byggentreprenadavtalet skulle konkurrensutsättas i ett senare skede. Kammarrätten bedömde att de tre avtalen som inte konkurrensutsatts var upphandlingspliktiga.
I januari 2023 underkände Förvaltningsrätten i Stockholm Domstolsverkets affärsupplägg vilket innebar att en domstolsbyggnad skulle uppföras för att sedan hyras av Domstolsverket genom tillämpning av hyresundantaget i 3 kap. 19 § LOU (Förvaltningsrätten i Stockholm mål nr. 35333-21). Domstolsverkets affärsupplägg innebar att ett genomförandeavtal och ett hyresavtal ingicks med hyresvärden utan att konkurrensutsättas, medan projekteringsavtal och byggentreprenadavtal skulle upphandlas och i viss utsträckning var upphandlade med tillämpning av LOU.
Målet i Förvaltningsrätten i Stockholm föregicks av ett tillsynsbeslut från Konkurrensverket, vilket överklagades till förvaltningsrätten av Domstolsverket. Förvaltningsrätten avslog alltså överklagandet. Målet som överklagades till Kammarrätten i Stockholm innehöll flera intressanta frågeställningar avseende exempelvis hur de olika avtalen förhåller sig till varandra och vilka åtaganden som kan anses ingå i ett hyresförhållande.
Kammarrätten konstaterar emellertid i sitt beslut från den 17 april 2023 att Konkurrensverkets tillsynsbeslut inte är överklagbart eftersom beslutet inte innehåller något förbud eller föreläggande.
Anledningen att Konkurrensverket inte väckt talan om upphandlingsskadeavgift beror troligtvis på att tidsfristen för att väcka sådan talan hade löpt ut. Denna tidsfrist är nämligen ett år räknat från det att avtal har ingåtts (se 21 kap. 7 § 2 st. LOU). Avtalet mellan Domstolsverket och hyresvärden slöts den 23 december 2019 medan Konkurrensverket fattade tillsynsbeslut nästan två år senare, nämligen den 16 december 2021. Eftersom kammarrätten kom fram till att Konkurrensverkets beslut inte gick att överklaga prövade följaktligen inte kammarrätten de intressanta rättsfrågorna i målet.
Det hade enligt vår uppfattning varit behövligt att få vägledande uttalande avseende gränsdragningsfrågorna i förhållande till hyresundantaget i LOU från kammarrätten, samtidigt som kammarrättens beslut högst troligtvis är korrekt.
Med den praxis som finns för närvarande får utrymmet att med tillämpning av hyresundantaget överlåta olika arbeten till en hyresvärd i samband med uppförandet av byggnader anses vara ytterst begränsat.
