EU-domstolen har på begäran av Högsta förvaltningsdomstolen att pröva hur artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet 2014/24/EU ska tolkas. Artikeln motsvarar 17 kap. 9 § LOU och 16 kap. 9 § LUF. I lagrummen regleras när ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, när ändringen är av mindre värde. Bestämmelsen innehåller tre kumulativa rekvisit:
- ändringen får inte innebära att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras,
- ändringen ska ligga under gällande tröskelvärde, och
(iii) samtidigt inte överstiga 10 procent (vara/tjänst) eller 15 procent (byggentreprenad) av kontraktets/ramavtalets värde (17 kap. 9 § första stycket 2 LOU; 16 kap. 9 § första stycket 2 LUF).
I målet prövas främst rekvisitet ”övergripande karaktär” och hur detta rekvisit förhåller sig till andra bestämmelser om tillåtna ändringar, framför allt vad avser bestämmelserna om väsentliga ändringar i 17 kap. 14 § LOU och 16 kap. 14 § LUF.
Bakgrund
Frågan har aktualiserats efter att Polismyndigheten i Sverige ändrade ersättningsmodellen i två ramavtal för bärgningstjänster utan att genomföra en ny upphandling. Ändringen skedde under avtalens löptid och väckte frågan om en sådan justering kan anses förändra ramavtalens övergripande karaktär.
Bakgrunden är att Polismyndigheten år 2020 upphandlade bärgningstjänster enligt kriteriet lägsta pris. De anbudsgivare som antogs skulle få ett fast pris för uppdrag inom en radie av tio kilometer från platsen där fordonet återlämnades och ett tilläggspris per kilometer utanför denna radie. De avtal som följde på upphandlingen ingicks 2021 och reglerade dessa villkor för hela avtalstiden.
Kort efter tilldelningen träffade Polismyndigheten dock en överenskommelse med de båda antagna leverantörerna om att ändra ersättningsmodellen. Den fasta ersättningsradien utvidgades från tio till femtio kilometer, och prisnivåerna justerades kraftigt,. Till exempel ändrades ett fast pris från 0 kr till 4 500 kr, medan kilometerpriset sänktes från 185 kr till 28 kr för vissa transporter, men enligt Polismyndigheten ökade det totala kontraktsvärdet endast marginellt. Syftet var enligt myndigheten att utjämna kostnadsfördelningen mellan olika polisområden.
Konkurrensverket ansåg att Polismyndigheten därigenom hade gjort en otillåten ändring av ramavtalen utan att annonsera en ny upphandling. Förvaltningsrätten i Stockholm gick på verkets linje och beslutade att myndigheten skulle betala 1,2 miljoner kronor i konkurrensskadeavgift. Kammarrätten i Stockholm fastställde förvaltningsrättens dom, varefter Polismyndigheten överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen.
Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att det saknas vägledning från EU-domstolen om hur uttrycket ”att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras” i artikel 72.2 i upphandlingsdirektivet ska tolkas. Domstolen beslutade därför att ställa en begäran om förhandsavgörande till EU-domstolen. Den ställda frågan gällde om en ändring av ersättningsmodellen – där tyngdpunkten mellan fast och rörlig prissättning förändras men det totala kontraktsvärdet endast påverkas marginellt – kan innebära att ett ramavtals övergripande karaktär ändras på ett sätt som kräver ett nytt upphandlingsförfarande.
Polismyndigheten hävdade inför EU-domstolen, med stöd av bland andra den tjeckiska och estniska regeringen, att avtalet i grunden fortsatt avsåg samma tjänster och att ändringen därför inte ändrade ramavtalets karaktär. Konkurrensverket och Europeiska kommissionen menade däremot att begreppet ”ändring av övergripande karaktär” i praktiken sammanfaller med begreppet ”väsentlig ändring” i direktivets artikel 72.4 och att den aktuella prisändringen därför kunde kräva en ny upphandling.
Målet rör därmed gränsdragningen mellan tillåtna smärre ändringar och otillåtna väsentliga förändringar av kontrakt under löptiden – en fråga som är central för alla upphandlande myndigheter som behöver justera avtal i praktiken. Artikel 72 i direktivet anger sex olika situationer där ändringar får göras utan ny upphandling, varav punkt 2 tillåter ändringar av begränsat värde så länge kontraktets övergripande karaktär inte påverkas. Direktivsbestämmelserna motsvaras av ändringsbestämmelserna i 17 kap. 9 –14 §§ LOU respektive 16 kap. 9 – 14 §§ LUF.
Kärnfrågan var om en ändring av ersättningsmodellen – som inte ökar kontraktets värde nämnvärt men förändrar balansen mellan fast och rörlig prissättning – kan innebära att ramavtalets övergripande karaktär ändras och därmed kräver ny upphandling.
Målet är av stor betydelse eftersom begreppet ”övergripande karaktär” hittills inte tolkats i EU-domstolens praxis.
EU-domstolens bedömning
EU-domstolen analyserar begreppet ”övergripande karaktär” i tre steg (eller tre tolkningsnivåer) i punkterna 18–41 i domen.
För det första gör domstolen en språklig tolkning genom att utgå från bestämmelsens ordalydelse.EU-domstolen konstaterar att uttrycket ”ändring av ett ramavtals övergripande karaktär” inte är definierat i direktivet (p. 19–20). Därför ska det förstås enligt sin normala betydelse i vanligt språkbruk. att uttrycket ”övergripande karaktär” tyder på att lagstiftaren avsett endast mycket omfattande ändringar – sådana som ”medför att kontraktet eller ramavtalet i dess helhet förändras” (p.21). Domstolen förklarar vidare att artikel 72.2 uttryckligen säger att man inte behöver kontrollera villkoren i punkt 4 a–d (dvs. de som definierar ”väsentliga ändringar”). Detta visar att begreppet ”övergripande karaktär” inte är detsamma som ”väsentlig ändring”. Det framgår därmed uttryckligen att prövningen enligt 17 kap. 9 § LOU/16 kap. 9 § LUF inte förutsätter en samtidig prövning mot ”väsentlig ändring” i 17 kap. 14 § LOU/16 kap. 14 § LUF.
Kärnan i domstolens språkliga tolkning blir således att begreppet ”övergripande karaktär” syftar på ändringar som påverkar hela avtalets natur eller struktur, inte bara dess detaljer.
För det andra gör domstolen en systematisk tolkning. Här genomför domstolen en systematisk analys av bestämmelsens sammanhang och uppbyggnad (p. 24–37). Här framhålls att artikel 72.2 i direktiv 2014/24 utgör ett undantag från huvudregeln att kontrakt inte får ändras under sin löptid utan ny upphandling, och att bestämmelsen därför ska tolkas restriktivt (p. 25). Domstolen jämför därefter artikelns olika delar och visar att unionslagstiftaren medvetet använt olika begrepp – ”väsentlig ändring” respektive ”ändring av övergripande karaktär” – vilket innebär att dessa inte kan förstås som synonyma (p. 34–35).
Om uttrycken skulle likställas, konstaterar domstolen, skulle flera delar av artikel 72 – särskilt punkterna 1 a, 1 c och 2 – förlora sin ändamålsenliga verkan, eftersom de uttryckligen tillåter ändringar som inte får ändra ett avtals övergripande karaktär (p. 36–37). Genom hänvisning till skäl 109 i direktivet förtydligar domstolen att lagstiftaren främst avsett mycket genomgripande förändringar när det gäller vad som påverkar den övergripande karaktären – exempelvis när en upphandling ändrar typ eller föremål, eller när tjänster och varor i grunden byts ut (p. 31–33).
Det systematiska resonemanget leder därför till slutsatsen att begreppet ”övergripande karaktär” är ett självständigt i förhållande till ”väsentlig ändring”. Det omfattar endast de mest långtgående förändringarna som påverkar kontraktets natur eller dess ekonomiska balans i grunden, medan mindre justeringar, även om de kan vara väsentliga i viss mening, inte nödvändigtvis ändrar den övergripande karaktären.
För det tredje genomför domstolen en teleologisk tolkning, där fokus ligger på bestämmelsens syfte och ändamål (p. 38–41). Artikel 72 syftar enligt domstolen till att säkerställa att principerna om likabehandling och öppenhet respekteras, samtidigt som upphandlande myndigheter ges ett visst utrymme för pragmatisk anpassning under kontraktets löptid (p. 38).
Domstolen erinrar om att bestämmelserna i artikel 72 infördes för att möjliggöra en ”pragmatisk lösning” vid hanteringen av oförutsedda omständigheter som kräver justeringar av pågående kontrakt (p. 39). Mot denna bakgrund konstateras att de särskilda situationer som omfattas av artikel 72.1 a, 1 c och 2 representerar fall där risken för snedvridning av konkurrensen är låg, vilket motiverar en mer flexibel tillämpning (p. 40).
Den teleologiska analysen leder till en viktig avvägning: reglerna ska skydda konkurrensen och transparensen, men inte hindra nödvändiga och rimliga ändringar av praktisk betydelse. Domstolen sammanfattar därför sin tolkning (p. 41) med att begreppet ”övergripande karaktär” endast avser de mest betydande och strukturellt genomgripande ändringarna – sådana som förändrar ramavtalets föremål, typ eller jämvikt i grunden. Mindre ändringar, som inte påverkar kontraktets identitet eller ekonomiska balans på ett fundamentalt sätt, kan därmed tillåtas utan att ett nytt upphandlingsförfarande måste genomföras.
Det ska även framhållas att domstolen konstaterar att för det fall en ändring är förenlig med ändringsbestämmelsen om ändringar av mindre värde, behöver det inte också prövas huruvida ändringen är förenlig med bestämmelsen om väsentliga ändringar.
EU-domstolen slog fast att en ändring av ersättningsmodellen som den Polismyndigheten genomförde inte medför att ramavtalets övergripande karaktär ändras, förutsatt att ändringen inte leder till en grundläggande förändring av avtalets ekonomiska jämvikt. Det är nu upp till Högsta förvaltningsdomstolen att avgöra om så var fallet i denna specifika situation. Det framgår därmed uttryckligen att prövningen enligt 17 kap. 9 § LOU/16 kap. 9 § LUF inte förutsätter en samtidig prövning mot ”väsentlig ändring” i 17 kap. 14 § LOU/16 kap. 14 § LUF.
Analys
Domen utgör en välkommen del av rättsutvecklingen avseende ändringar som är tillåtna i befintliga kontrakt utan att det måste till en ny upphandling. Vår tolkning av domen är att regeln i 17 kap. 9 § LOU respektive 16 kap. 9 § LUF fungerar som en ”säker hamn” (de minimis-regel) för ändringar av mindre värde. Den tillåter ändringar under vissa tröskelvärden utan att man behöver pröva om dessa ändringar är ”väsentliga” (t.ex. om de hade kunnat locka andra anbudsgivare). Den enda begränsningen är att ändringen inte får rubba avtalets ”övergripande karaktär”. Det vill säga att så länge ändringarna håller sig under tröskelvärdet samt de procentuella gränsvärdena så är utrymmet för att ändra ett kontrakt relativt stort – ändringarna ska ”endast” klara av att inte rubba avtalets ”övergripande karaktär”.
En justering av ersättningsmodellen, där tyngdpunkten flyttas mellan fast och rörligt pris men det totala värdet förblir i stort sett oförändrat, ändrar i de allra flesta fall inte avtalets övergripande karaktär. Domstolen tillade dock en reservation. En sådan ändring skulle kunna anses ändra avtalets övergripande karaktär under exceptionella omständigheter, nämligen om den leder till en grundläggande förändring av avtalets ekonomiska jämvikt och gör avtalet betydligt mer fördelaktigt för leverantören än vad som ursprungligen avsågs.
Sammanfattningsvis är utrymmet att göra ändringar av mindre värde relativt stort när beloppsgränserna respekteras och avtalets övergripande karaktär inte påverkas. Ändringarna får däremot inte vara så genomgripande att kontraktet i sin helhet förändras eller att den ekonomiska jämvikten rubbas så att avtalet blir betydligt mer fördelaktigt för leverantören än vad som ursprungligen avsetts.
Praktisk checklista för bedömning av ändringar av mindre värde
- Bekräfta att ändringen ryms under tröskelvärdet (5 kap. 1 § LOU/LUF). Är beräkningen av värdet av ändringen förenat med mer omfattande projektering eller omfattande beräkningar, ta gärna hjälp av en oberoende tredje part.
- Räkna procentuellt tak: ≤ 10 % (vara/tjänst) eller ≤ 15 % (byggentreprenad) av kontraktets värde (17 kap. 9 § LOU; 16 kap. 9 § LUF).
- Kontrollera kumulativ effekt: summera nettovärdet av flera ändringar över tid (17 kap. 9 § tredje stycket LOU; 16 kap. 9 § tredje stycket LUF).
- Kontrollera att avtalets ”övergripande karaktär” inte påverkas (17 kap. 9 § LOU; 16 kap. 9 § LUF).
- Jämför mot väsentlighetsindikatorerna (17 kap. 14 § LOU; 16 kap. 14 § LUF): ingen grundläggande ändring av ekonomisk jämvikt, ingen betydande utvidgning av omfattning, inget leverantörsbyte.
- Värdeberäkning: exkl. mervärdesskatt (5 kap. 3 § LOU/LUF). Om indexeringsklausul finns, använd den (17 kap. 15 § LOU; 16 kap. 15 § LUF).
- Dokumentera ändringen och skälen löpande (12 kap. 14–16 §§ LOU; 12 kap. 14–15 §§ LUF). Överväg om annonsering krävs vid kompletteringsbeställningar/oförutsebara ändringar enligt andra bestämmelser (17 kap. 16 § LOU; 16 kap. 16 § LUF).
