Den nya bestämmelsen i ellagen innebär alltså ett förbud för elnätsföretag att bedriva någon annan verksamhet än elnätsdistribution. Även i fortsättningen får dock ett nätföretag (i) förvalta och driva andra nät än elnät; (ii) tillfälligt producera el för att ersätta utebliven el vid avbrott; och (iii) reparera och underhålla ett annat företags nät.
Bestämmelsen medför att cirka 70 (dvs. ungefär hälften) av landets befintliga områdeskoncessionshavare behöver göra en översyn av sin verksamhet. Det gäller de elnätsdistributörer som idag bedriver blandad verksamhet, dvs. de aktörer som bedriver elnätsverksamhet och annan verksamhet inom samma juridiska person.
Avgränsningen av nätverksamhet och med denna närliggande fortsatt tillåten verksamhet mot otillåten verksamhet är inte helt klar. Ellagen medger att denna gränsdragning i framtiden förtydligas genom regeringens förordningar och Energimarknadsinspektionens föreskrifter. Det kommer också vara möjligt att söka dispens om ett elnätsföretag behöver utföra viss verksamhet för att kunna fullgöra vissa skyldigheter enligt ellagen eller EU:s elmarknadsregelverk.
Trots att gränsdragningen mellan tillåten och otillåten verksamhet sålunda inte är helt klar kan konstateras att sådant som fjärrvärmeproduktion inte längre är tillåten verksamhet. Detsamma torde gälla vad som i branschen brukar kallas för energilösningar (exempelvis laddinfrastrukturtjänster och liknande).
Även verksamhet inom fiberområdet kan vara tveksam. Visserligen torde inte hinder föreligga mot att tillhandahålla grundläggande fibernätsinfrastruktur, t.ex. svartfibertjänster och kapacitetstjänster. Däremot torde tjänster högre upp i värdekedjan, t.ex. tillhandahållande av internettjänster inom ett stadsnät kunna ifrågasättas. En inte alltför långsökt gissning är att gränsen går vid kommunikationsoperatörsnivån.
Det finns med andra ord anledning för ett stort antal nätföretag att se över och eventuellt renodla sin verksamhet. Anpassningen av verksamheten torde i normalfallet ske genom att befintlig verksamhet delas upp och i fortsättningen bedrivs genom andra juridiska personer. Kanske kan viss verksamhet överlåtas till andra befintliga bolag inom samma koncern eller så bildas nya bolag för ändamålet. Tänkbart är också att vissa verksamheter avvecklas eller avyttras till helt externa aktörer.
I det fallet att en omstrukturering sker inom befintlig koncern eller genom bildande av nya bolag uppkommer flera intrikata juridiska frågeställningar. En sådan utmaning gäller den upphandlingsrättsliga problematik som ofta torde uppkomma till följd av att bolagen inom en koncern önskar köpa tjänster av varandra. För många mindre bolag kanske det är önskvärt att ha all personal samlad i ett moderbolag som sedan utför tjänster åt det elnätsägande dotterbolaget.
Eftersom bolag som bedriver elnätsverksamhet omfattas av lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF) är utgångspunkten att elnätsbolagets köp av tjänster från annat koncernbolag måste upphandlas genom ett av de annonserade förfarande som lagen anvisar. Det finns dock generella undantag i LUF som medger att koncerninterna köp undantas från sådan offentlig upphandling. Det gäller framförallt reglerna om s.k. intern upphandling (ibland kallat Teckal-undantaget) och reglerna om upphandling från anknutna företag och samriskföretag.
Tillämpligheten av dessa generella undantag är på grund av hur reglerna utformats beroende av hur koncernen är strukturerad. Något förenklat kan sägas att undantagen endast är tillämpliga om endera det köpande eller säljande bolaget till mer än 80 procent utför sin verksamhet åt ett annat koncernbolag. Undantagen torde därför som utgångspunkt inte vara tillämpliga vid en koncernintern anskaffning som sker från ett elnätsföretag från ett elhandelsföretag. Detta eftersom båda bolagens verksamhet till betydligt större del torde vara hänförlig till externa kunder (elanvändarna) än till tillhandahållandet av koncerninterna tjänster. I många fall torde det därför bli nödvändigt att bilda ett operativt moderbolag eller servicebolag med huvudsakligen interna kunder för att kunna tillhandahålla koncerninterna tjänster utan att bryta mot upphandlingslagstiftningen.
I sammanhanget kan nämnas att det också finns ett flertal situationsspecifika undantag från upphandlingslagstiftningen, t.ex. behöver inte anställnings- eller hyresavtal upphandlas offentligt. Det är också i många fall möjligt att genomföra s.k. direktupphandling på grund av anskaffningens låga värde. Sådana undantag är dock av underordnad betydelse i samband med en omstrukturering och kan därför bortses ifrån vid överväganden om en renodling av nätverksamhet.
Det bör kanske också tilläggas att i de många fall där elnätsverksamheten bedrivs i kommunal regi (elverk) eller av ett kommunägt bolag, så kan även lagen om offentlig upphandling (LOU) komma att behöva beaktas och addera ytterligare komplexitet. Motsvarande generella undantag om intern upphandling som finns i LUF återfinns visserligen även i LOU. Däremot saknas reglerna om anskaffning från anknutna företag vilket kan leda till nyansskillnader.
Upphandlingsregelverket erbjuder som framgått på vissa utmaningar när det gäller hur en koncern bäst struktureras för att renodla elnätsverksamhet som idag bedrivs blandat med annan verksamhet. En annan utmaning ligger i alla de markupplåtelser som gäller för elnätsverksamhetens ledningar och nätstationer m.m. Denna utmaning är kanske inte i första hand juridisk, eftersom sådana markupplåtelser på ett eller annat sätt vanligen torde vara överlåtbara. Däremot är det administrativt betungande att överlåta det stora antal ledningar som ett elnät normalt består av. Som bekant är ofta inte heller alla delar av ledningsnätet sakrättsligt skyddat (dvs ledningsrätt, avtalsservitut eller annan sakrättslig rätt till ledningssträckningen saknas) – i vissa fall är det ju inte ens känt var alla ledningar ligger! Bestämmelserna om markupplåtelse i de allmänna villkoren (NÄT 2012) ger här viss lättnad, men sällan fullt ut.
Mot bakgrund av det nyss sagda förefaller det vara en god idé att i görligaste mån undvika överlåtelse av elnätets ledningar och andra anläggningsdelar. En renodling av elnätsverksamheten torde därför många gånger bäst genomföras genom att övriga verksamhetsgrenar (dvs. än elnätsverksamheten) avyttras eller avknoppas till ett annat eller flera andra bolag inom koncernen. Därmed undviks att elledningarna behöver överlåtas.
Tekniken för att genomföra nämnda verksamhetsöverlåtelser kan variera. Det vanligaste torde vara att vid behov bilda nya bolag och sedan genomföra inkråmsöverlåtelser som regleras i rörelseöverlåtelseavtal eller med tillämpning av aktiebolagslagens bestämmelser som delning (s. k. fission). Vid valet av tillvägagångssätt måste dock givetvis en rad andra aspekter också vägas in – inte minst redovisningsmässiga och skatterättsliga överväganden.
Kravet på en renodlad elnätsverksamhet gäller som sagt redan idag. För de nätföretag som bedrev annan verksamhet än nätverksamhet då bestämmelsen trädde ikraft gäller dock att de får fortsätta bedriva denna övriga i och för sig otillåtna verksamhet till och med den 31 december 2023.
Nätbolag med blandad verksamhet har alltså nu ett drygt år på sig att renodla sin elnätsverksamhet och genomföra nödvändiga organisatoriska anpassningar. Vår rekommendation är dock att inte vänta alltför länge då exempelvis en fission tar cirka sex månader att genomföra. En omstrukturering genom inkråmsöverlåtelser går förvisso betydligt fortare. Även i detta fall behövs dock ofta en hel del tid för utredning och beslutsprocesser.
