Om projektets ekonomi spräcks vid ett ”stålbad”

Pandemi, pågående anfallskrig i Europa, inflation och ränteoro. Hur kan pågående bostadsutvecklingsprojekt i form av forward purchase/funding komma att påverkas? Vad gäller juridiskt för de pågående projekten? Vad bör man tänka på vid nya projekt? Foyens experter Ragnar Morin, Eva Westberg Persson och Henrik Ståhlberg reder ut vad som gäller.

Publicerat: 12 maj, 2022

Bostadssegmentet på fastighetsmarknaden har som bekant en lång period av gynnsamma marknadsförutsättningar bakom sig. Hur framtiden gestaltar sig vågar vi inte spekulera i, men klart är att många pågående bostadsutvecklingsprojekt redan påverkas. Såväl pandemin som den pågående väpnade konflikten i Ukraina orsakar skenande kostnader för entreprenader och osäkra materialvaruleveranser.

I vissa projekt som vi är rådgivare i bedöms entreprenadkostnaden ha ökat med i storleksordningen 30 procent på bara några månader, och utbudet av framför allt stål har reducerats kraftigt med prishöjningar och leveransproblem som följd.

Forward purchase kan kort beskrivas som en fastighetsöverlåtelse i ett tidigt skede i ett nybyggnadsprojekt där tillträde sker när byggnaden är färdigutvecklad. Forward purchase-affärer avseende bostadsprojekt har de senaste åren kommit att bli en väl­etablerad och utbredd form av transaktioner, och de representerar i dag ett betydande fastighetsvärde.

Vad gäller upphandlingsformer avseende entreprenadarbetena i forward purchase-affärer ingås normalt totalentreprenadkontrakt till fast pris. Utgångspunkten för entreprenadavtal, liksom för övriga avtal, är att avtal ska hållas (pacta sunt servanda).

I rådande situation har vi erfarit att entreprenörer ibland kräver justering av avtalat fast pris med hänvisning till ABT 06 kap. 6 § 3. Enligt bestämmelsen kan avtalat pris för entreprenaden ändras om en kostnadsändring varit oförutsebar och väsentligt påverkar hela kostnaden för entreprenaden. Kostnadsändringen måste antingen bero på

i) myndighets åtgärd,
ii) vara förorsakad av krig eller annat krisförhållande med liknande effekt och som avser förnödenhet eller tjänst som är nödvändig för entreprenaden, eller
iii) onormala prisförändringar avseende material som ingår i entreprenaden.

Det kan inte uteslutas att entreprenörer lyckas leda i bevis att fördyringar beror på till exempel krig eller annars onormala prisförändringar och att rätt för entreprenören att justera priset därmed kan föreligga. Avtalat pris ska då ändras med hänsyn till kostnadsändringarna. En skälighetsbedömning ska göras av yrkat prispåslag där kostnadsändringens storlek kan utgöra utgångspunkten för bedömningen. Vanligtvis försöker parterna komma överens om hur det avtalade priset ska ändras.

Normalt ligger den ekonomiska entreprenadrisken på säljaren i forward purchase-affärer genom att aktieköpeskillingen är en funktion av den (mer eller mindre) fasta faktorn ”överenskommet fastighetsvärde” och den variabla faktorn ”fastighetens anskaffningsvärde” på så sätt att om anskaffningsvärdet ökar (till exempel på grund av ökad entreprenadkostnad) blir köpeskillingen, och därmed säljarens projektutvecklingsvinst, lägre. Enligt vår erfarenhet saknas bestämmelser som motsvarar ABT 06 kap. 6 § 3 normalt i aktieöverlåtelseavtalen avseende forward purchase-affärer. För det fall rådande omständigheter medför rätt till ersättning utöver avtalad fast ersättning för entreprenören står säljaren normalt risken för det vis-avi köparen. Utrymmet för att med stöd av lag, till exempel 36 § avtalslagen, tvångsvis justera en avtalad aktieköpskilling bedömer vi generellt som ytterst begränsat.

Som ovan nämnts är en annan aspekt av rådande läge att materialvaruleveranser försenas så att tidsplaner äventyras. Enligt ABT 06 kap. 4 § 3 har entreprenören rätt till erforderlig förlängning av kontraktstiden om entreprenören hindras att färdigställa kontraktsarbetena inom kontraktstiden på grund av någon av de uppräknade situationer som anges i bestämmelsen. Exempelvis kan nämnas omständighet som beror på beställaren, myndighetsbeslut, krig, epidemi samt osedvanliga väder- och vattenförhållanden. För att tillerkännas denna rätt måste det vara fråga om ett förhållande som entreprenören inte orsakat, inte borde ha räknat med vid anbudsgivningen och vars menliga inverkan entreprenören inte rimligen kunnat undanröja.

Det kan inte uteslutas att entreprenörer lyckas leda i bevis att sådana omständigheter är för handen och att rätt till tidsförlängning därmed föreligger. Vid bedömningen av vad som utgör erforderlig förlängning av kontraktstiden i det enskilda fallet ska, inom ramen för den allmänna lojalitetsplikt som råder mellan parterna, beaktas entreprenörens möjlighet att begränsa tidsförlängningen genom en rationell användning av de resurser entreprenören avsatt för berörd del. Vanligtvis försöker parterna komma överens om vad som utgör erforderlig förlängning av kontraktstiden.

Aktieöverlåtelseavtalen avseende forward purchase-affärer innehåller normalt villkor som går ut på att köparens skyldighet att tillträda aktierna, och därmed indirekt fastigheten, är villkorad av att bland annat entreprenaden ska ha godkänts vid slutbesiktning inom viss tid. Avtalen innehåller även ett så kallat long stop date, vilket innebär att om villkoren inte uppfyllts vid en viss tidpunkt så går överlåtelsen åter och köparen är inte längre skyldig att tillträda aktierna och erlägga betalning. Vid en vikande bostadsmarknad kan det såklart inte uteslutas att köparna på det sättet önskar dra sig ur en affär om dess villkor inte uppfyllts inom avtalad tid. Det kan alltså understrykas att det i utgångsläget råder en betydande diskrepans mellan den entreprenadrättsliga konsekvensen av en försening (vitessanktion med eller utan rätt till tidsförlängning) och den köprättsliga konsekvensen där en försenad entreprenad till och med kan innebära att köpet går åter.

Enligt vår erfarenhet är det förhandlingsmässigt svårt för en säljare att överbrygga den diskrepansen genom att till exempel erhålla strängare sanktioner gentemot en entreprenör. Man kan även notera att kontrakterade hyresgäster kan ha rätt att vägra att tillträda lokaler eller bostadslägenheter vid längre förseningar och att även det kan innebära köprättsliga konsekvenser i forward purchase-affärer.

Aktieöverlåtelseavtalen innehåller normalt inga så kallade force majeure-klausuler eller liknande avseende till exempel återgångsvillkor. Tvärtom ligger det i sakens natur att sådana villkor som kan få mycket drastiska konsekvenser bör utformas ytterst omsorgsfullt, och utrymmet för att jämka sådana bestämmelser bör vara mycket begränsat. Utgångspunkten är i stället även här att avtal ska hållas och säljaren bär risken för att entreprenaden blir så försenad att köpet kan bringas att gå åter. Givetvis bestäms normalt ett long stop date med ett betydande mått av marginal i förhållande till förväntad tidsplan, så hur stor risken är i praktiken återstår att se.

Artikeln är författad av advokat och delägare Henrik Ståhlberg och Eva Westberg samt biträdande jurist Ragnar Morin.

(Artikeln publicerades ursprungligen i magasinet Fastighetsvärlden nr 3/2022)

Liknande artiklar

Fler nyheter