EU-domstolen har i ett färskt avgörande (mål C-737/22) tillåtit att en upphandlande myndighet tilldelar den anbudsgivare som offererat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet en del av ett ramavtal under förutsättning att anbudsgivare accepterar att leverera tjänsterna till samma pris som anbudsgivaren lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vi benar ut omständigheterna i sak och förklarar vad EU-domstolens avgörande innebär.
Bakgrund
Den danska nationella inköpscentralen (”SKI”) upphandlar ramavtal för bibliotekstjänster. Upphandlingen delades upp i olika anbudsområden för olika tjänster. Ett av tjänsteområdena ”Danska böcker och noter” delades i sin tur även upp i anbudsområden geografiskt i en del för västra Danmark och en del för östra Danmark. Av upphandlingsdokumenten framgick att marknaden för biblioteksmaterial bestod av ett fåtal aktörer så SKI hade för avsikt att gynna konkurrensen genom att tilldela ramavtal till två aktörer. Samtidigt behövde SKI tillse att alla kunder skulle betala samma avgift oavsett var i landet de befann sig.
Med bakgrund härav valde SKI en modell där anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet skulle tilldelas ramavtal i det geografiska område som skulle generera högst omsättning, nämligen väst. Anbudsgivaren med det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet skulle tilldelas område öst förutsatt att bolaget accepterade att leverera till samma pris som anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. För det fall anbudsgivaren inte accepterade skulle anbudsgivaren med det ekonomiskt tredje mest fördelaktiga anbudet tillfrågas om det bolaget accepterade att leverera till samma pris som anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet och så vidare. I det fall ingen annan anbudsgivare skulle acceptera att leverera till samma pris skulle anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet tilldelas ramavtal för båda anbudsområdena.
Det kom in två anbud i upphandlingen för de aktuella anbudsområdena och anbudsgivaren med det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet accepterade att leverera till samma priser som anbudsgivaren med det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Upphandlingen överprövades och danska klagonämnden kom fram till att anbudsgivaren som accepterat att leverera till vinnande anbudsgivares priser genom förhandling hade ändrat sitt anbud väsentligt efter sista anbudsdag.
EU-domstolen
EU-domstolen konstaterar inledningsvis att likabehandlingsprincipen har till syfte att främja en sund och effektiv konkurrens och att transparensprincipen har till syfte att förhindra godtycke och favorisering från upphandlande myndigheters sida. Likabehandlingsprincipen och transparensprincipen innebär att ett anbud, som givits in genom ett öppet förfarande, i princip inte kan vara föremål för förhandling eller ändras. Domstolen konstaterar sedan att det faktum att anbudsgivaren med det ekonomisk näst mest fördelaktiga anbudet kommer att antas förutsatt att denne accepterar att leverera till de lägre priserna, inte innebär att det skett någon förhandling som förändrar anbudet från den anbudsgivaren som lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet.
Domstolen konstaterar att möjligheten för den anbudsgivare som lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet att tilldelas kontrakt, grundar sig på de förutsättningar som uttryckligen framgår av upphandlingsdokumenten. Därmed har anbudsgivare inte någon möjlighet att, genom att ändra sitt anbud eller genom någon som helst förhandling, ändra sin ställning i rangordningen eller det pris som kommer att gälla för någon del av kontraktet.
EU-domstolen slår därmed fast att modellen för tilldelning av delkontrakt inte står i strid med upphandlingsrätten.
Slutsatser
Det följer av 4 kap 15 § 2 st. LOU att en upphandlande myndighet som väljer att dela upp en upphandling i delområden också får begränsa det antal kontrakt som en och samma leverantör kan tilldelas förutsatt att modellen för begränsningen framgår av upphandlingsdokumenten. Att en sådan begränsning får ske är okontroversiellt och inget nytt.
Vad som däremot är nytt på området genom domen är att EU-domstolen tillåter att den tilldelade tvåans (dvs. anbudsgivarens som är rangordnad som nummer två i ramavtalet) priser kommer att justeras ned till den vinnande anbudsgivarens priser, förutsatt att anbudsgivaren nummer två medger sådan tilldelning.
Enligt vår uppfattning är det självklart att någon förhandling inte skett eftersom förutsättningarna framgått redan av upphandlingsdokumenten. Det faktum att anbudsgivaren med det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet tilldelas kontrakt med tillämpning av den vinnande anbudsgivarens priser kan tyckas udda, samtidigt har samtliga anbudsgivare känt till förutsättningarna innan de lämnar anbud och anbudsgivare som har offererat högre priser har möjligheten att tacka nej till att leverera till de lägre priserna.
EU-domstolens avgörande är därmed ett välkommet tillskott i upphandlande myndigheters möjligheter att göra bra affärer och använda konkurrensen på ett handfast sätt. Avgörandet visar också på att EU-domstolen gör en relativt bred och pragmatisk tolkning när det kommer till tillämpningen av likabehandlingsprincipen.
Christoffer Löfquist och Christian Nilsson
