Konkurrensverket sneglade på frågan om beställarens traditionella ändringsdispens kunde väcka frågor om väsentliga och därmed förbjudna ändringar av offentligt upphandlade kontrakt enligt LOU första gången i början av 2010-talet och uttryckte viss tvekan. I samband med revideringen av LOU och LUF 2017 behandlades frågan rätt så utförligt i ett par längre artiklar i olika juridiska tidskrifter som kom till den samlade bedömningen att normalt förekommande ÄTA hantering knappast kunde stå i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket. De flesta praktiskt verksamma entreprenadjurister som kommer i kontakt med upphandling har nog sedan dess också levt i uppfattningen att Konkurrensverket gjort samma bedömning. Intill nyligen.
I början av maj publicerade Konkurrensverket ett utkast till ställningstagande på sin hemsida till vilket man bjöd in den som så önskade att lämna synpunkter till den 31 maj. I sitt utkast redogjorde Konkurrensverket för sin bedömning att både reglerna om föreskrivna ÄTA arbeten och om likställda ÄTA-arbeten i kap 2 §§ 3 och 4 i AB 04 (för övrigt likalydande i ABT 06) på generell grund var för otydliga för att kunna tillämpas i offentligt upphandlade entreprenadkontrakt. Med följd att varje ÄTA arbete som görs i Konkurrensverkets bedömning är en otillåten direktupphandling och som sådan både ogiltig och skadeståndsgrundande. Utan överdrift har detta engagerat stora delar av byggbranschen på ett sällsynt samlat vis. Foyen har givit in ett eget remissyttrande och samordnat detta till viss del med likartade yttranden bl a från BKK, Byggherrarna, Trafikverket, Swedavia och Göteborgs Stad. Samtliga ifrågasätter med skärpa både Konkurrensverkets bedömning och deras åtgärd att gå ut med ett ställningstagande helt generellt istället för att i förekommande fall hitta ett konkret exempel på extravagant ÄTA hantering och underställa det en rättslig prövning. En remissinstans – med verksamhet knutet till avlopp – skrev på lite mer känslomässig grund bl a; ”Syftet med regleringen… kan inte ha varit att den juridiska tolkningen blir på en så semantisk nanonivå att konsekvensen blir att en hel bransch kollapsar.”
Foyens samlade bedömning var följande. Likställda ÄTA -arbeten och sådana föreskrivna ÄTA arbeten som beror på motstridiga uppgifter och lägsta kostnadens princip utgör inte någon ändring av kontraktet alls. Även sedvanligt förekommande ÄTA arbeten – en och samma tekniska helhet och väsentligen samma natur m m – kan anses så integrerade i kontraktsarbetena att det kan ifrågasättas om det inte bara är en tillämpning av och inte någon ändring av kontraktet. I vart fall får sådana anses inrymda i det krav på en klar och entydig ändringsklausul som LOU och LUF kräver. Däremot kan enskilt förekommande exceptionellt stora ÄTA arbeten (inte mängden i sig utan enstaka mycket stora med betydande materialinköp) väcka frågor om kontraktets balans rubbas till entreprenörens fördel, Vilket bör överlämnas åt rättstillämpningen att i så fall pröva.
Konkurrensverket har nu ett stort arbete framför sig att gå igenom alla remissyttranden som kommit in för att därefter avgöra om dessa föranleder någon justering i deras tidigare ställningstagande. Man har utfäst att sätta ned foten i det avseendet snarast men allra senast till årsskiftet. Tilläggas kan att Konkurrensverkets bedömning inte vilar på någon rättspraxis eller jämförelse med andra länder utan enbart ordalydelsen av lagtexten och AB 04. Fortsättning följer med andra ord i någon form.
