Inledning
Det nyligen avgjorda målet i Kammarrätten i Stockholms med mål nr 1232-24 belyser viktiga aspekter av intern upphandling och hur undantagen i lagen om offentlig upphandling (LOU) kan tillämpas i praktiken. Målet rör tillsynsbeslut fattade av Konkurrensverket avseende sydskånska ägarkommuners tilldelning av avfallshantering till Sydskånes avfallsaktiebolag (Sysav) utan föregående annonsering.
Bakgrund
Sysav är ett gemensamt avfallsbolag ägt av flera skånska kommuner som ansvarar för avfallshantering i regionen. Kommunerna hade tilldelat Sysav avfallshanteringskontrakt utan föregående annonsering, vilket Konkurrensverket ifrågasatte som en otillåten direktupphandling. Målet rörde huruvida arrangemanget utgjorde ett upphandlingspliktigt kontrakt, och om så var fallet var även fråga om huruvida undantaget för intern upphandling enligt LOU kunde tillämpas.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten i Stockholm konstaterade att arrangemanget mellan kommunerna och Sysav innebär att varje part åtar sig att utföra en prestation i utbyte mot en annan. Ägarkommunernas anskaffning av återvinnings- och avfallshanteringstjänster från Sysav mot ersättning utgör därför sådan offentlig upphandling enligt 1 kap. 2 § LOU som i regel ska konkurrensutsättas enligt upphandlingsförfarandena i LOU.
Kammarrätten gick därmed vidare i sin bedömning avseende huruvida undantaget för upphandlingsplikt med anledning av intern upphandling i LOU var uppfyllt. Centralt för bedömningen i det här fallet var hur beräkningen av verksamhetskriteriet i 3 kap. 13 § LOU skulle tolkas och sedermera beräknas.
Kammarrätten konstaterade att direktivbestämmelsen har en något annan lydelse än beräkningsregeln i 3 kap. 16 § LOU. Kammarrätten konstaterar mot bakgrund av EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-383/21 och C-384/21 Sambre & Biesme att bestämmelsen i 3 kap. 16 § LOU måste tolkas direktivkonformt.
Kammarrätten konstaterar slutligen mot bakgrund av EU-domstolens mål C-340/04 Carbotermo och Consorzio Alisei p. 66 att det är all den verksamhet som bedrivs inom ramen för tilldelningen som ska beaktas, oavsett om mottagaren är den upphandlande myndigheten själv eller tjänsteanvändaren. Kammarrätten ansåg därmed att försäljningen av framställd elektricitet, värme och återvunnet material ska anses vara hänförlig till den interna verksamheten, oavsett om mottagaren är ägarkommunerna eller användarna av varorna eller tjänsterna och oavsett om betalningarna kommer från kommunerna eller från användarna.
Undantaget för intern upphandling var därför uppfylld i fallet och tillsynsbeslutet ska enligt Kammarrätten upphävas.
Analys och Konsekvenser
Enligt vår uppfattning är inte praxis avseende intern upphandling fullt ut konsekvent och det framstår som komplext att avgöra vad som utgör intern verksamhet när ett kommunalt bolag engagerar sig i försäljning till tredje part.
Kammarrättens beslut ger kommuner och deras bolag en viss grad av flexibilitet i hur de strukturerar sin verksamhet och tilldelar kontrakt. Det betonar vikten av att noggrant dokumentera och strukturera verksamheter för att säkerställa att de faller inom ramarna för intern upphandling.
Avslutning
Kammarrätten i Stockholms avgörande i mål nr 1232-24 ger en viktig vägledning för framtida fall och klargör delvis hur interna upphandlingar kan genomföras inom ramen för LOU. Domen understryker betydelsen av att uppfylla specifika kriterier för undantag och att förstå de legala gränserna för kommunalt samarbete genom gemensamma bolag.
Vår uppfattning är att Kammarrätten öppnar upp för en mer generös tillämpning av verksamhetskriteriet för intern upphandling, vilket för anses ligga mer i linje med EU-domstolens praxis.
Det återstår att se om Konkurrensverket väljer att överklaga Kammarrättens dom, men det vore välkommet med ett tydliggörande från Högsta förvaltningsdomstolen.
Christoffer Löfquist och Christian Nilsson
