LUFS och dess tillämpningsområde
LUFS tillämpas på upphandlingar vars syfte är att tillgodose försvars- eller säkerhetsintressen och som avser varor, tjänster eller byggentreprenader med sådan koppling att nationella säkerhetsintressen kan aktualiseras. Detta följer av 1 kap. 2 § LUFS, där det även anges vad som räknas som militär utrustning och utrustning av känslig karaktär, med närmare definitioner i 2 kap. 18 och 29 §§ LUFS. LUFS implementerar EU:s försvarsupphandlingsdirektiv (2009/81/EG) och utgör ett specialiserat regelverk inom den unionsrättsliga ramen. Parallellt med detta finns artikel 346 i EUF-fördraget, som utgör en fundamental undantagsbestämmelse. Denna artikel ger medlemsstater rätt att, under strikta förutsättningar, helt undanta en upphandling från EU:s upphandlingsregler (inklusive LUFS) om det är nödvändigt för att skydda väsentliga nationella säkerhetsintressen. 1 kap. 9 § LUFS klargör att lagen inte är tillämplig på kontrakt som faller under just detta undantag i EUF-fördraget. Det är alltid upp till den upphandlande myndigheten att visa att LUFS är tillämplig och att det faktiskt finns behov av att frångå LOU:s huvudregler om konkurrens och annonsering. I praktiken innebär detta att myndigheten noggrant måste dokumentera vilka säkerhetsintressen som aktualiseras och hur dessa påverkar valet av lagstiftning.
Förhandlat förfarande och särskilda möjligheter i LUFS
En central skillnad mellan LUFS och LOU är att LUFS ger upphandlande myndigheter ett betydligt större handlingsutrymme när det gäller hur upphandlingen får genomföras. Ofta används selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering som huvudalternativ vid upphandling över tröskelvärdena enligt 4 kap. 1 § LUFS. Genom det förhandlade förfarandet får myndigheten föra en aktiv dialog med anbudsgivare och i vissa fall anpassa kravspecifikationer och avtalsvillkor under processens gång. Detta är särskilt värdefullt vid tekniskt avancerade och affärskritiska upphandlingar där leverantörernas tekniska och organisatoriska förmåga kan variera avsevärt.
LUFS gör det även möjligt att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering i vissa särskilda situationer. Exempel på sådana situationer är när det föreligger synnerlig brådska som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten eller när det av tekniska skäl eller på grund av skydd av ensamrätt endast finns en leverantör som kan utföra kontraktet. Ytterligare en situation där undantag från annonseringsplikten kan vara motiverad är om själva annonseringen eller ett öppet förfarande skulle riskera att röja säkerhetsskyddsklassificerad information och därmed äventyra rikets säkerhet. Förutsättningarna för dessa undantag framgår av 4 kap. 4–10 §§ LUFS och det bör särskilt framhållas att möjligheten att tillämpa undantagen är begränsad samt att kraven på dokumentation och bevisning är mycket högt ställda. Felaktig tillämpning av undantagsreglerna kan leda till överprövning. Enligt 16 kap. 6 § LUFS kan domstolen då besluta att upphandlingen ska rättas eller, i sista hand, att den ska göras om. Om ett avtal redan har ingåtts kan det, under de strikta förutsättningar som anges i 16 kap. 13 § LUFS (t.ex. vid en otillåten direktupphandling), förklaras ogiltigt (utan verkan). Myndigheten kan även bli skadeståndsskyldig enligt 16 kap. 20 § LUFS.
Säkerhetsskydd, informationssäkerhet och direktupphandling enligt LUFS
Genom 7 kap. 13–15 §§ LUFS ges upphandlande myndigheter möjlighet att ställa särskilt höga krav på leverantörers säkerhetsskydd och informationssäkerhet, vilket ytterligare förstärks av bestämmelserna i säkerhetsskyddslagen (2018:585). Detta kan innebära att leverantörer behöver uppfylla särskilda krav på säkerhetsskydd, hantera säkerhetsskyddsklassificerade uppgifter på ett säkert sätt samt teckna säkerhetsskyddsavtal (SUA) och säkerställa att både personal och IT-system uppfyller höga krav på säkerhet och sekretess. Ofta krävs dessutom omfattande säkerhetsprövningar av såväl företag som enskilda individer, både inför tilldelning och under avtalets löptid. Därför är det viktigt att både myndighet och leverantör tidigt analyserar vilka säkerhetskrav som kan aktualiseras, vilka tidsramar som gäller för dessa processer och vilka kostnader som kan uppstå vid säkerhetsprövning och SUA-förfarande.
När det gäller direktupphandling har LUFS ett betydligt högre tröskelvärde än LOU. Beloppsgränsen, som justeras regelbundet, uppgår för närvarande till cirka 1,2 miljoner kronor (se 15 a kap. 2 § LUFS och aktuell förordning). Det innebär att direktupphandling kan komma i fråga i fler situationer jämfört med LOU. Det är dock viktigt att notera att direktupphandling inte får användas för att kringgå annonseringsplikten, exempelvis genom att dela upp kontrakt eller manipulera upphandlingens värde, vilket förbjuds i 3 kap. 4 § LUFS. Direktupphandling kan även tillämpas i vissa särskilda undantagsfall, motsvarande dem som gäller för förhandlat förfarande utan annonsering enligt 4 kap. 4–10 §§ LUFS, vilket framgår av 15 a kap. 3 § LUFS. Vid beräkningen av tröskelvärdet ska kontraktets totala värde beaktas.
LOU:s fortsatta relevans
Trots den ökade betydelsen av LUFS är LOU fortsatt det regelverk som gäller för upphandling av varor och tjänster som inte har direkt koppling till försvars- eller säkerhetsintressen enligt 1 kap. 2 § LUFS. LOU, liksom LUFS, bygger på EU-rättens grundläggande upphandlingsprinciper om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande (se 4 kap. 1 § i respektive lag). Medan LOU:s förfaranderegler är utformade för att maximera transparens och konkurrens på en öppen marknad, medger LUFS en mer flexibel tillämpning av principerna för att tillgodose de särskilda skyddsintressen som gör sig gällande på försvars- och säkerhetsområdet. Detta innebär att huvuddelen av upphandlingar inom offentlig sektor, även hos försvarsmyndigheter, hanteras enligt LOU så länge de inte rör materiel, tjänster eller entreprenader som är direkt kopplade till rikets försvar eller säkerhet. I praktiken omfattar detta till exempel administrativa tjänster, personal- och bemanningstjänster, IT-system för administrativa ändamål, inköp av kontorsutrustning, fastighetstjänster och olika former av drift- och underhållsavtal. Även när myndigheten har ett säkerhetsuppdrag kan det alltså vara LOU som är tillämplig om det inte finns en tydlig och faktisk koppling till försvars- eller säkerhetsintressen.
Även vid upphandlingar enligt LOU kan myndigheten ställa särskilda krav på leverantören, exempelvis vad gäller informationssäkerhet, säkerhetsskyddsavtal (SUA) eller andra skyddsåtgärder. Dessa krav får dock inte utformas så att de i praktiken begränsar konkurrensen på ett otillåtet sätt eller innebär ett dolt val av LUFS. Det är därför viktigt att säkerhetskrav i LOU-upphandlingar är proportionerliga, tydligt motiverade och väl avvägda mot det aktuella upphandlingsföremålet.
Vikten av juridisk analys och dokumentation
Inför varje upphandling är det avgörande att myndigheten gör en välgrundad och dokumenterad analys av upphandlingens syfte och innehåll, vilka säkerhetsbehov som finns samt vilket regelverk som ska tillämpas. Att välja fel regelverk vid upphandling kan få betydande konsekvenser för både myndighet och leverantör. Om LUFS används utan att förutsättningarna är uppfyllda finns risk för överprövning, ogiltigförklaring av avtal enligt 16 kap. 6 och 13 §§ LUFS samt skadeståndsskyldighet enligt 16 kap. 20 § LUFS, vilket kan leda till ekonomiska förluster och skadat förtroende. Omvänt kan användning av LOU när LUFS egentligen ska tillämpas innebära att säkerhetskrav inte uppfylls och att känslig information exponeras, vilket kan få allvarliga följder för rikets säkerhet. Felaktigt regelverksval kan dessutom leda till brott mot såväl nationell lag som EU-rätt och snedvrida konkurrensen. Myndigheten bör också utvärdera marknadens sammansättning och leverantörernas förmåga att leva upp till säkerhetskraven. En sådan dokumentation är av stor betydelse vid eventuell överprövning, revision eller om upphandlingen i efterhand blir föremål för rättslig prövning. Säkerhetskrav och förväntningar på leverantören bör anges tydligt i upphandlingsdokumenten, och både myndighet och leverantör gör klokt i att planera för den tid som kan krävas för säkerhetsprövning och SUA-processer.
Praktiska aspekter för leverantörer
För leverantörer är det viktigt att tidigt utvärdera om den egna organisationen klarar de säkerhetskrav som kan komma enligt 7 kap. 13–15 §§ LUFS. Det kan handla om att påbörja säkerhetsprövning av nyckelpersoner och berörd personal, se över rutiner för IT- och informationssäkerhet, samt säkerställa att tekniska system uppfyller de krav som kan ställas vid hantering av säkerhetsskyddsklassificerad information. Leverantören bör även förbereda sig på att kunna uppvisa dokumentation avseende säkerhetsåtgärder, interna policys, utbildningsinsatser och eventuella tidigare erfarenheter av liknande uppdrag.
Det är också viktigt att tidigt identifiera vilka eventuella underleverantörer som kan komma att involveras i uppdraget och säkerställa att även dessa uppfyller gällande säkerhetskrav. I vissa fall kan det krävas att samtliga underleverantörer omfattas av säkerhetsprövning och säkerhetsskyddsavtal (SUA), vilket kan påverka både tidsplanen och kostnadsbilden för projektet.
Vid oklarheter kring kraven är det klokt att agera proaktivt. En leverantör bör ställa frågor via upphandlingsverktyget inom angiven tid. Om ett upphandlingsdokument bedöms vara otydligt eller innehålla olagliga krav, kan leverantören ansöka om överprövning hos förvaltningsrätten. En sådan ansökan måste inkomma till domstolen innan utgången av avtalsspärren, vilket normalt är tio dagar från det att tilldelningsbeslutet meddelats. Att agera proaktivt minskar risken för sena upptäckter som kan medföra uteslutning ur processen eller rättsliga tvister.
Avslutning
Att genomföra upphandlingar inom försvars- och säkerhetsområdet kräver inte bara juridisk precision utan även ett strategiskt och systematiskt angreppssätt. Utmaningarna är många – från att korrekt identifiera tillämpligt regelverk och upprätta tydliga säkerhetskrav till att säkerställa en transparent och rättssäker process. Valet mellan LOU och LUFS, noggrann dokumentation och kontinuerlig riskbedömning är avgörande för att undvika rättsliga fallgropar och skydda såväl verksamhetens intressen som rikets säkerhet. I en tid där rättssäkerhet, effektivitet och skydd av nationella intressen måste balanseras mot krav på konkurrens och transparens är det avgörande att varje upphandling grundas på en väl underbyggd juridisk analys och en tydlig strategi.
