Målet gällde Trafikverkets upphandling av en gång- och cykelväg. Trafikverket hade ställt upp ett obligatoriskt krav som innebar att inga negativa delpriser fick offereras. Den anbudsgivare som hade det lägsta utvärderingspriset hade angett negativa delpriser varpå Trafikverket förkastade anbudet. Anbudsgivaren ansökte om överprövning av upphandlingen hos Förvaltningsrätten i Falun. Målet fick sedermera prövningstillstånd i Högsta förvaltningsdomstolen som i korthet konstaterade att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att ställa upp ett obligatoriskt krav som förhindrar anbudsgivare att offerera negativa delpriser.
Domen innebär att Högsta förvaltningsdomstolen för femte gången inom loppet av några år prövar olika obligatoriska krav som reglerar anbudsgivares prissättning.
Genom HFD 2018 ref. 50, den så kallade ”Golvprisdomen”, fastslog Högsta förvaltningsdomstolen att det inte var förenligt med upphandlingslagstiftningen att uppställa ett obligatoriskt krav som innebar att anbud med anbudspris avseende timpriser som understeg 350 kr skulle förkastas eftersom sådana anbud ansågs oskäligt låga. Detta då ett sådant golvpris kom i konflikt med likabehandlingsprincipen och med bestämmelserna om onormalt låga anbud.
I kölvattnet av Golvprisdomen blev den rådande uppfattningen att alla inskränkningar i anbudsgivares möjlighet att fritt konkurrera med pris var förbjudna.
Sedan meddelades HFD 2019 ref. 39 där Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att reglerna om onormalt låga anbud inte är tillämpliga på priser som inte är avtalsvillkor. Obligatoriska krav som reglerade prissättningen av dessa priser var följaktligen tillåtna. Den här domen har måhända fått oförskyllt dåligt rykte och beskrivs ofta inte ha något särskilt stort tillämpningsområde. Det är emellertid vår uppfattning att domen kan ha ett viktigt tillämpningsområde, i synnerhet vad gäller varukorgsupphandlingar eller liknande.
I HFD 2020 ref. 24 konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud där priset per enhet för ett större mängdintervall är högre än priset per enhet för ett mindre mängdintervall för samma typ av arbete inte kommer att antas. Det var följaktligen i sin ordning enligt Högsta förvaltningsdomstolen att reglera delpriser i förhållande till varandra på så sätt som gjordes i den aktuella upphandlingen.
Många som hade läst Högsta förvaltningsdomstolens domar ansåg nu att praxis på området var svår att följa, men möjligheten att reglera anbudsgivares prissättning ansågs alltjämt ytterst begränsad.
Därefter meddelades HFD 2022 ref. 41 där Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att tillämpa en utvärderingsmodell som innebär att priset i ett anbud inte får någon inverkan vid utvärderingen till den del det understiger en viss prisnivå.
När nu den färska domen på området meddelats av Högsta förvaltningsdomstolen anser vi att en viktig distinktion mellan vilka regleringar av anbudsgivares priser som är tillåtna eller inte kan urskönjas. Denna distinktion är huruvida obligatoriska krav ställs upp avseende anbudsgivares totala utvärderingssumma eller om obligatoriska krav ”bara” ställs upp avseende utvalda delpriser.
Vad som är tydligt genom Högsta förvaltningsdomstolens praxis är att det inte är tillåtet med obligatoriska krav som innebär att det kontradiktoriska förfarandet i samband med regelverket kring onormalt låga anbud sätts ur spel (se punkt 18 i Högsta förvaltningsdomstolens dom med mål nr. 766–22).
I vilken mån det är möjligt att reglera delpriser i större utsträckning än att förbjuda negativa delpriser eller att reglera priser för olika mängdintervall för samma typ av produkt eller tjänst vill vi låta vara osagt. Vad som kan konstateras är att Högsta förvaltningsdomstolen uttalar att krav som anses bidra till att transparensen i prissättningen ökar ska tillåtas, vilket i sin tur ökar sannolikheten för att det är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet som kommer att antas. På så sätt kan ett sådant priskrav, snarare än att verka konkurrensbegränsande, i realiteten anses främja konkurrensen.
Sammanfattningsvis konstaterar vi att en tolkning av praxis på området torde innebära att obligatoriska krav som reglerar anbudsgivares totala utvärderingssumma får som huvudregel anses stå i strid med det upphandlingsrättsliga regelverket avseende onormalt låga anbud, medan obligatoriska krav som reglerar delpriser i vissa fall är tillåtna.
