Enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, (”LOU”), och lagen (2016:1146) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, (”LUF”) är det obligatoriskt att ifrågasätta anbud med misstänkt låga priser och förkasta anbud där förklaringen inte är tillfredställande. En begäran om förklaring kan t.ex. gälla om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder, tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet. Avgörande för den upphandlande myndighetens/enhetens bedömning är om anbudet kan bedömas vara seriöst, d.v.s. om anbudsgivaren kommer fullgöra kontraktet till lämnade priser.
Därutöver kan nämnas att Högsta förvaltningsdomstolen, (”HFD”), i avgörandet HFD 2018 ref. 50, har konstaterat att det inte är förenligt med upphandlingslagstiftningen att som obligatoriskt krav ange att anbud med ett timarvode under en viss nivå, så kallat golvpris, inte kommer att antas (mål nr 5924-17).
En upphandlande myndighets eller enhets önskan att stävja strategisk prissättning kan mot bakgrund av ovanstående lagbestämmelser eller praxis kännas tandlöst. Starkt förenklat måste en upphandlande myndighet/enhet acceptera ett anbud trots det förefaller innehålla onormalt låga priser om en tillfredställande förklaring har lämnats. Lägg därtill att HFD satt stopp för att en upphandlande myndighet/enhet ska få sätta en lägsta gräns för anbudspriser, s.k. golvpriser.
Den kritiske tänkaren som vurmar för sunda konkurrensförhållanden undrar givetvis hur de upphandlade kontrakten faller ut i praktiken. Räcker lagstiftningen för att komma åt osund konkurrens? Viss vägledning i frågan kan hämtas från Riksrevisionens granskningsrapport Drift och underhåll av statliga vägar – betydligt dyrare än avtalat, 2019:24.
I september 2019 överlämnade Riksrevisionen en granskningsrapport till riksdagen där Trafikverkets upphandling av baskontrakt för drift och underhåll av vägar har granskats. I denna rapport konstaterar Riksrevisionen att det bl.a. förekommer systematiska skillnader i kostnadsavvikelser mellan upphandlat pris och slutlig kostnad mellan olika leverantörer. Dessa skillnader tyder på att det finns för stort utrymme för entreprenörerna att agera taktiskt vid anbudsgivning menar Riksrevisionen. Det medför att anbudsgivarna i sina anbud erbjuder priser på olika poster i förfrågningsunderlaget som kan uppfattas som orimligt låga jämfört med de priser som Trafikverket erfarenhetsmässigt förväntar sig. Detta kan i förlängningen påverka entreprenörernas incitament att genomföra olika typer av åtgärder enligt Riksrevisionen.
Mot bakgrund av Riksrevisionens granskningsrapport har regeringen gett i uppdrag åt Trafikverket att analysera omfattning och konsekvenser av ”obalanserad budgivning” i samband med upphandling av kontrakt för underhåll av vägar. Därutöver uppdras Trafikverket att upprätta en handlingsplan med ett åtgärdsprogram för att minska möjligheterna att genomföra ”obalanserad budgivning”. Regeringen anser att det är angeläget att Trafikverket verkar för att bl.a. begränsa ”obalanserad budgivning”.
Slutligen, är då bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen om onormalt låga anbud tillräckliga för att stävja osund konkurrens? Utifrån Riksrevisionens granskningsrapport, som konstaterar att upphandlat pris och slutlig kostnad skiljer sig åt, tycks svaret vara nekande. Givetvis medför även s.k. ÄTA-arbeten och arbeten likställda med ÄTA-arbeten att kostnaden för genomförandet av en entreprenad ändras uppåt eller nedåt, d.v.s. kontraktssumman vid kontraktstecknandet överensstämmer inte med entreprenadsumman sedan entreprenaden färdigställts. Att sådana ändringar ska kunna ske med stöd i entreprenadavtalen är grundläggande för de standardavtal som tillämpas inom entreprenadbranschen, såsom AB 04 och ABT 06. Om differensen däremot uteslutande beror på taktisk prissättning hos anbudsgivarna förflyttas fokus från de ändringar som är möjliga att göra enligt nämnda standardavtal.
Utifrån det som framkommit av nämnda granskningsrapport är det svårt att dra en säker slutsats som innebär att de differenser som uppmärksammats uteslutande skulle bero på taktisk prissättning. Inte desto mindre tycks regeringen vara av uppfattningen att upphandlingslagstiftningen inte är tillräcklig för att komma åt vad de kallar för ”obalanserad budgivning”. Därav har regeringen uppdragit Trafikverket att analysera ”obalanserad budgivning” med syftet att begränsa förekomsten av densamma. Denna typ av utredningar är välkomna för att försöka få en helhetsbild över hur offentliga kontrakt efterlevs, om än att det är en grannlaga uppgift att bedöma vad som är en ändring av ett kontrakt som följer av parternas avtal respektive en ändring som inte vinner stöd av avtalet och därmed skulle kunna vara att benämna som ”obalanserad budgivning”. Inte minst har frågan blivit än mer angelägen sedan Riksrevisionen konstaterat att det råder en diskrepans mellan upphandlat pris och slutlig kostnad i Trafikverkets upphandlade kontrakt som inte med enkelhet kan anses vara hänförligt till ändringsbestämmelserna i avtalen.
Det är med stort intresse vi följer utvecklingen och bevakar vad Trafikverket kommer fram till i sin handlingsplan med åtgärdsprogram för att komma åt ”obalanserad budgivning”. Förhoppningsvis bidrar analysen till en förbättrad konkurrenssituation för både upphandlande myndigheter/enheter och anbudsgivare.
Christoffer Löfquist, advokat och delägare
christoffer.lofquist@foyen.se
Linnea Lindberg, advokat
linnea.lindberg@foyen.se
