Gruvnäringens särskilda förutsättningar förbises i entreprenadavtal

Publicerat:21 mars, 2016

Gruvnäringen i Sverige har nu genomgått en period av svår ekonomisk press, vilken framförallt beror på fallande råvarupriser. Det finns idag flera prognoser och analyser om hur marknaden kommer att utvecklas, och intressant nog pekar många av prognoserna i olika riktningar. Samstämmighet råder i vart fall angående uppfattningen att affärsklimatet återigen kommer bli att positivt och stabilt. Förhoppningsvis sker denna förändring inom en inte alltför avlägsen framtid då det i gruvbranschen finns flertalet projekt som ligger i startgroparna och inväntar ett bättre marknadsläge. I dessa väntans tider är det viktigt att dra lärdom av erfarenheter hänförliga till det ansträngda marknadsläget. I ett pressat affärsklimat får otydliga avtal i en högre utsträckning bekänna färg, vilket föranlett mig att i denna artikel belysa några utvalda iakttagelser som eventuellt kan användas för att motverka missförstånd och onödiga tvister i kommande projekt.

Det är ingen hemlighet att gruvnäringen kräver expertkunskap inom flera olika juridiska fält. Det är som exempel välkänt att projekten inom gruvnäringen ofta är kantade av avancerade tillståndsfrågor, ansökningsärenden och en uppsjö av miljörättsliga överväganden. Gruvprojekten är dessutom vanligtvis omfattande, vilket innebär att det finns flera aktörer inblandade som i sin tur medför att arrangemangen i projekten kräver olika bolagsrättsliga samarbeten. Aktörerna på marknaden är oftast väl medvetna om vikten av att reda ut dessa knutar genom ett kvalificerat juridiskt arbete. Denna medvetenhet tycks emellertid bli allt mindre när tillstånden väl är på plats och det börjar bli dags att påbörja projekten. Detta avspeglas framförallt i de entreprenadavtal som förkommer i gruvbranschen när det handlar om att uppföra själva gruvanläggningen tillsammans med tillkommande byggnader och anläggningsarbeten. Flertalet tvister och konflikter grundas inte sällan i märkliga beslut kopplade till uppläggen av entreprenadavtal som generellt sett inte bearbetas i tillräcklig utsträckning.

Utan att närmare gå in på detaljerna kring gruvdriften i Sverige går det att konstatera att gruvnäringen i allmänhet, ofta på grund av växlande väderlek och svårtillgänglig terräng, är präglad av särskilda förutsättningar som oftast förbises i entreprenadavtal. Det ska dessutom påpekas att gruvrelaterade entreprenader i mycket högre utsträckning bevakas av media, och av olika organisationer, än entreprenader i allmänhet. Därutöver präglas majoriteten av projekten i gruvbranschen av individuella förutsättningar. Det finns alltså välgrundade anledningar att alltid upprätta tydliga och välbalanserade projektspecifika entreprenadavtal. Till många beställares stora förtret finns det inte något avtalspaket eller liknande som är anpassat för gruvnäringen. Denna insikt har föranlett vissa beställare, invaggade i en falsk trygghet, att använda diverse gamla avtal som mallar. Detta förfaringsätt är enbart lämpligt att överväga om förutsättningarna i den aktuella entreprenaden är identiska med den entreprenad som avtalet ursprungligen upprättades för. I andra situationer bör återanvändandet av gamla avtal undvikas av flera anledningar men främst då författaren av det gamla avtalet inte kunnat beakta de specifika omständigheterna i den aktuella entreprenaden.

Andra vanligt förekommande tillvägagångsätt är att i alltför stor utsträckning förlita sig på olika kommersiella standardavtal såsom AB 04, ABT 06, ABA 99, NS 8405, NLM 10, SSG, ORGALIME och FIDIC.

Riskerna med att lämna över centrala juridiska frågor till standardavtal är att det just handlar om standardavtal. Kommersiella standardavtal är upprättade med en bakomliggande tanke om att de ska kunna användas i olika situationer, vilket medför att standardavtal överlag blir allmänna och missar de enskilda projektets specifika förhållanden. Vidare är det inte ovanligt att användandet av ett obalanserat standardavtal medför att entreprenörerna tvingas ta höjd för obalansen genom ett högre anbudspris. Detta har som följd att beställaren riskerar att tvingas acceptera en högre kontraktssumma än vad som egentligen är påkallat för den specifika entreprenaden. Som exempel kan nämnas att standardavtalet SSG, vilket i huvudsak är utarbetat av skogsindustrin, är mycket beställarvänligt. Används detta standardavtal kan beställaren förvänta sig att entreprenörerna kommer att försöka kompensera för denna obalanserade riskfördelning på olika sätt. I motsats till SSG står ABA 99 som är utgivet av Sveriges Verkstadsindustrier, samt NLM 10 som är utgivet av Teknikföretagen i Sverige tillsammans med deras motsvarigheter i Danmark, Norge och Finland. ABA 99, och framförallt NLM 10, är så leverantörsvänliga att beställaren i vissa avseenden riskerar att försättas i en ohållbar situation vid meningsskiljaktigheter.

För svenskt vidkommande är AB 04 och ABT 06 så pass vanligt förekommande att de nästan är att likställa med sedvänja i vissa branscher. Bakgrunden till deras positiva genomslag grundas i att AB 04 och ABT 06 anses vara balanserade då de är utformade med inblandning av representanter från beställarsidan såväl som från entreprenörssidan. Denna något svenska lösning innebär dessvärre att AB 04 och ABT 06, som i stora delar är kompromissprodukter, är otydliga och skapar en viss osäkerhet. Otydligheterna och de olika skälighetsbedömningarna, vilka kan vara kopplade till centrala bestämmelser, har som följd att parterna ofta tolkar utfallet och ansvarsfrågan av en händelse helt olika.

När man väljer att ingå ett gruvrelaterat entreprenadavtal grundat på AB 04 och ABT 06 blir det relevant att konkretisera vissa bestämmelser. Väl värt att fokusera särskilt på är hindersbestämmelserna samt bestämmelserna om tidsförlängning. Vidare är det, som i alla entreprenader, relevant att beakta möjligheterna för entreprenören att erhålla ersättning utöver kontraktssumman. Framförallt då det får anses vara mer regel än undantag att en beställare vill genomföra en ändring av entreprenaden eller en tilläggsbeställning, det vill säga ett ÄTA-arbete. Det råder oftast enighet mellan beställaren och entreprenören om att entreprenören ska erhålla ersättning för sådant arbete, samt erhålla tidsförlängning av kontraktstiden. En grogrund för tvister och konflikter, framförallt i gruvrelaterade entreprenader, är emellertid frågan om vem som ska ansvara för eventuella fördyringar och effektivitetsförluster som kan drabba entreprenören under den förlängda entreprenadtiden. Entreprenaden kan under denna förlängda tid drabbas av allt från ökad snömängd och frusen hydraulik till ökade personalkostnader och arbetsmiljöproblem. AB 04 och ABT 06 innehåller visserligen bestämmelser som behandlar rubbning av förutsättningarna för entreprenadens utförande. Dessa bestämmelser är emellertid inte tillfredsställande då det krävs att en sådan rubbning har varit väsentlig. Dessutom åligger det entreprenören att visa på sambandet mellan denna väsentliga rubbning och de beställda ÄTA-arbetena. När detta väl är gjort blir det vanligtvis diskussioner rörande omfattningen av rubbningen och storleken på kostnaden hänförlig till rubbningen.

Det har mot bakgrund av detta visat sig vara mycket svårt för entreprenörer att vinna framgång i domstol ifråga om rubbningsersättning. Detta har lett till att entreprenörer istället tar höjd för dessa risker i anbudspris och kostnader för ÄTA-arbeten. Misslyckas entreprenören med detta finns risk att oseriösa eller trängda entreprenörer tvingas leta efter besparingar som påverkar entreprenadens bestånd negativt. Utan särregleringar kring bestämmelserna om hinder, ersättning utöver kontraktssumman och tidsförlängning försätts därför entreprenaden och den framtida gruvdriften för en onödig risk. Enkelt uttryck är alltså rubbningsbestämmelserna i AB 04 och ABT 06 trubbiga instrument som med fördel bör justeras vid gruvrelaterade entreprenader.

En inte alltför ovanlig situation vid gruvrelaterade entreprenader är att entreprenören hindras på grund av olika orsaker. Hinder kopplade till väderleksförhållanden förekommer ofta och kan medföra en rätt till tidsförlängning. Vid en sådan situation saknar emellertid entreprenören möjlighet, i enlighet med AB 04 och ABT 06, att begära rubbningsersättning. Då väderleksförhållanden ofta påverkar framdriften i gruvrelaterade entreprenader är detta eventuellt en aspekt som bör beaktas i det projektspecifika entreprenadavtalet. Konsekvenserna av andra hinder, exempelvis upptäckten av markföroreningar eller att en entreprenörs framdrift påverkas negativt av en försenad sidoentreprenör, bör också konkretiseras. Som exempel kan det i vissa entreprenader vara lämpligt att på förhand ha överenskommit med inblandade entreprenörer om reservplaner som kan användas vid olika hinder. Detta kräver dock att beställaren är förutseende och kan identifiera känsliga moment i tidsplanen. En annan aspekt som med fördel kan förtydligas och förenklas är kraven som finns för att entreprenören ska få tidsförlängning. När det kommer till väderleksförhållanden består kraven i att väderleksförhållandena varit osedvanliga på orten och inverkat särskilt ogynnsamt på entreprenadarbetena. Dessa krav leder ofta till onödiga diskussioner som enkelt kan motverkas genom att i entreprenadavtalet räkna upp exempel på omständigheter som ska anses vara osedvanliga. En sådan uppräkning kan exempelvis ske genom att ställa upp konkreta mätvärden avseende temperatur, nederbörd eller vind.

Är man medveten om att en tidsförskjutning måste förhindras finns möjligheten i AB 04 och ABT 06 att forcera arbetena. Denna kostnadsdrivande möjlighet har dessvärre visat sig vara mindre effektiv i praktiken, i vart fall vid större entreprenader. Detta på grund av att forcering i praktiken innebär att entreprenören får omplacera personal till forceringsarbetena med följden att andra arbeten blir lidande. Skulle entreprenören istället hyra in extrapersonal krävs det en inkörsperiod för denna personal. Utöver det faktum att behovet av forcering ofta upptäcks alltför sent, står de positiva effekterna många gånger därför inte i proportion till den kostnad som ett forceringsarbete medför.

Slutsatsen blir att användandet av standardavtal kräver noggranna överväganden. Vill man utnyttja ett standardavtal för ett gruvprojekt bör det alltid ske med vissa särregleringar, samt med ett övergripande projektspecifikt entreprenadavtal. Av de kommersiella standardavtalen tycks AB 04, ABT 06 och ABA 99 vara de mest populära standardavtalen att använda i gruvrelaterade entreprenader, ofta med kompletteringar och diverse särregleringar. Det finns givetvis negativa aspekter med att införa särregleringar i standardavtalen såsom att riskerna förskjuts mot endera parten, vilket kan skapa en obalanserad överenskommelse. Resultatet kan därutöver bli ett snårigt och svåröverskådligt entreprenadavtal som i sig kan skapa onödiga konflikter. Det är dock min övertygelse att ett gediget kvalificerat arbete i samband med upprättandet av ett projektspecifikt entreprenadavtal motverkar dessa negativa aspekter.

Med tydliga och balanserade projektspecifika entreprenadavtal skapas klara spelregler, någon som underlättar för entreprenören att lämna hållbara anbudspriser utan onödiga riskpremier. Vidare tar beställaren bort osäkerhetsmoment och får en tydligare översikt av vad som egentligen kan krävas av entreprenören. Med detta skapas även förutsättningar för beställaren att upprätthålla en positiv relation med allmänheten, samt intressenter såsom miljöorganisationer och samebyar, genom att enklare kunna leverera klar och konsekvent information.

I väntan på att marknadsläget ska vända är det alltså läge att fundera över vilka specifika förutsättningar som finns i kommande projekt och vad som bör behandlas i kommande projektspecifika entreprenadavtal. På så sätt löser man meningsskiljaktigheter innan de ens uppkommit.
____________

Daniel Sjöholm, Biträdande jurist