Kan en statlig myndighet köpa tjänster av en annan statlig myndighet, och ska det i så fall upphandlas?

Publicerat:15 oktober, 2021
I juni 2021 meddelade Högsta Förvaltningsdomstolen (mål nr 4998-20) dom i fråga om det upphandlingsrättsliga regelverket är tillämpligt på en upphandling där den upphandlande myndigheten respektive anbudsgivaren i fråga båda utgörs av två statliga förvaltningsmyndigheter. Högsta Förvaltningsdomstolen hade i sammanhanget även att pröva huruvida en statlig myndighet har rätt att ansöka om överprövning av en annan statlig myndighets upphandling.

Bakgrund

Socialstyrelsen, så som statlig myndighet, genomför en offentlig upphandling av ramavtal för bland annat forskningsrelaterade tjänster inom katastrofmedicin. Umeå universitet, också i egenskap av statlig myndighet, tillika anbudsgivare och potentiell leverantör, lämnade anbud avseende två avtalsområden i upphandlingen. Upphandlingen kom att tilldelas andra anbudsgivare varpå Umeå universitet ansökte om överprövning av upphandlingen för de två ramavtalsområdena som universitet lämnat anbud i.

Förvaltningsrätten i Stockholm avvisade universitets ansökan med hänvisning till att universitet saknade talerätt. Mot bakgrund av att det var fråga om två statliga myndigheter, vilka båda utgör en del av samma juridiska person, dvs. staten, gjorde förvaltningsrätten bedömningen att anskaffning mellan dem inte omfattades av upphandlingsregelverket.

Universitet överklagade beslutet till kammarrätten i Stockholm vilken ansåg att universitet hade talerätt. Kammarrätten gör motsatt bedömning i fråga om upphandlingsverkets tillämplighet. Universitet var enligt kammarrättens bedömning att betrakta som leverantör, vilken hade rätt att få upphandlingen överprövad.

Socialstyrelsen överklagade slutligen domen till Högsta förvaltningsdomstolen och yrkade att Högsta förvaltningsdomstolen, med ändring av kammarrättens dom, skulle fastställa förvaltningsrättens avvisningsbeslut.

Rättslig reglering

Utgångspunkten är att en statlig myndighet ska tillämpa det upphandlingsrättsliga regelverket vid anskaffning av tjänster. Vid offentlig upphandling kan det därför uppstå en situation där den upphandlande myndigheten utgörs av en statlig myndighet samtidigt som en annan statlig myndighet verkar som leverantör på den marknad som är aktuell för upphandlingsföremålet.

Högsta förvaltningsdomstolen inledde i sin dom med att konstatera tillämpningsområdet för lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU), samt att statliga myndigheter enligt 1 kap. 22 § jämte 1 kap. 16 § LOU kan utgöra såväl upphandlande myndigheter som leverantör som tillhandahåller varor eller tjänster på marknaden. Av 20 kap. 4 § LOU följer att en leverantör som anser sig ha lidit skada eller riskerar lida skada har rätt att överpröva en upphandling.

I tidigare svensk praxis har anskaffningar mellan fristående enheter inom samma juridiska person i vissa fall ansetts omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket (NJA 2001. s. 3). Vägledning om vilka anskaffningar som omfattas av det upphandlingsrättsliga regelverket kan ytterst sökas i unionsrätten.

Av EU-domstolens praxis följer att regelverket endast är tillämpligt på avtal mellan upphandlande myndighet och en från den myndigheten fristående fysisk eller juridisk person.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att ifrågavarande parter båda är statliga förvaltningsmyndigheter under regeringen vilka inte kan ingå civilrättsligt bindande avtal med varandra. Inom en och samma juridiska person kan det följaktligen inte uppkomma sådana rättsligt bindande skyldigheter, vars fullgörande kan uppnås genom rättsliga åtgärder, som krävs för att avtalet ska anses ingånget mellan från varandra fristående parter. Högsta förvaltningsdomstolen gör således bedömningen att det upphandlingsrättsliga regelverket inte är tillämpligt på anskaffningen mellan Socialstyrelsen och Umeå universitet.

Fråga uppkommer då om Umeå universitet, i ifrågavarande upphandlingspliktiga anskaffning, så som leverantör på den aktuella marknaden, ändå har talerätt i anskaffningen.

Högsta förvaltningsdomstolen kommer i detta avseende fram till att en förutsättning för talerätt är att en leverantör har eller har haft ett intresse av att ingå avtal i den aktuella upphandlingen. Detta innebär att det krävs att det, genom upphandlingsförfarandet, föreligger en möjlighet för den upphandlande myndigheten och leverantören att de facto ingå ett rättsligt bindande avtal. I nu aktuellt fall saknas denna möjlighet eftersom Socialstyrelsen och Umeå universitet ingår i samma juridiska person. Umeå universitet har därmed inte någon talerätt.

Avslutande reflektioner

De olika instanserna bedömning i fråga om det upphandlingsrättsliga regelverkets tillämpning och talerätt visar generellt på hur olika komplexa situationer kan uppstå vid anskaffningar där en och samma juridiska person kan iklä sig flera roller. Högsta Förvaltningsdomstolens avgörande utgör ett tydligt led i strävan efter, en inom EU, enhetlig och harmoniserad syn på regelverkets tillämpning och innebörd. Avgörandet konkretiserar hur anskaffningar med inomstatliga parter ska betraktas och behandlas inom ramen för det upphandlingsrättsliga regelverket, och utgör för svenskt vidkommande, ett välkommet förtydligande.

Högsta förvaltningsdomstolens bedömning delas av Konkurrensverket, vilket i sitt ställningstagande, 2018:1, har bedömt att anskaffningar mellan statliga myndigheter inte omfattas av upphandlingsregelverket om de båda myndigheterna ingår i samma juridiska person och därmed utgör samma rättssubjekt. Detta innebär emellertid inte att de båda statliga myndigheterna är förhindrade att handla med varandra, i bemärkelsen att ingå överenskommelser om varor och tjänster. Socialstyrelsen har alltså kunnat, utan föregående upphandlingsförfarande, anskaffa tjänsten av Umeå universitet. Givet bedömningen om parternas icke fristående förhållande och avsaknad av rättslig handlingsförmåga dem emellan hade tjänsten således utförts i egen regi.

 

Ann Garmland, advokat på Foyen Advokatfirma
ann.garmland@foyen.se

Aida Alić, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
aida.alic@foyen.se