Direktupphandling för att täcka behov under överprövningsprocess

Publicerat:14 oktober, 2021

I en dom från Kammarrätten i Stockholm[1] prövades nyligen vad som kan anses utgöra synnerliga skäl för att direktupphandling ska vara tillåtet. I det aktuella målet hade en kommun genom direktupphandling träffat ett avtal för att täcka sina behov under tiden den ordinarie upphandlingen genomgick överprövning.

I målet hade kommunen genom direktupphandling träffat ett ramavtal gällande bl.a. elinstallationstjänster med en privat aktör. Bakgrunden till det aktuella avtalet var att kommunen tidigare genomfört en ordinarie upphandling som nu var föremål för överprövning. Kommunen hamnade då i en situation där det tidigare ramavtalet gällande de aktuella tjänsterna skulle löpa ut innan överprövningen av den nya upphandlingen var klar. Kommunen ingick därför det i målet aktuella ramavtalet för att tillgodose behovet av eltjänster tills överprövningen av den ordinarie upphandlingen var avslutad.

Direktupphandling innebär som bekant en förenklad upphandlingsprocedur utan krav på anbudsförfarande och är bara tillåtet i vissa specifika fall. Direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som anges i 5 kap. 1 § i lag (2016:1145) om offentlig upphandling. En annan omständighet som kan medföra att direktupphandling är tillåtet är om det föreligger ”synnerliga skäl”.

När det aktuella målet hamnade i kammarrätten var det ostridigt att upphandlingens värde översteg ovanstående gränsvärde för direktupphandling. Kammarrätten skulle därför pröva om direktupphandlingen ändå kunde anses vara tillåten på grund av synnerliga skäl. I domen ger kammarrätten som exempel på vad som kan anses utgöra sådana synnerliga skäl att det uppkommit synnerlig brådska att ingå avtal. Brådskan måste dock ha uppkommit på grund av oförutsedda händelser och inte genom bristande planering hos en myndighet för att direktupphandling ska vara tillåtet.

Kammarrätten skriver vidare i domen att rent allmänt ska undantaget från skyldigheten att annonsera tolkas restriktivt och det ska ställas höga krav på den upphandlande myndighetens organisation och planering. Kammarrätten nämner även i domen att en upphandlande myndighet bör kunna förutse att en upphandling kan bli föremål för överprövning och ta detta i beaktande vid planering av en upphandling. Kammarrätten nämner dock även ett avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen där det har ansetts föreligga synnerlig brådska på grund av en oförutsedd omständighet när brådskan berodde på en utdragen överprövning (HFD 2019 ref. 65).

I det aktuella målet fann kammarrätten att det inte fanns anledning att ifrågasätta att avtalet träffats för att tillgodose trängande behov som förelåg fram till dess att överprövningen var avslutad. Frågan var därför om kommunen hade ingått avtalet på grund av synnerlig brådska som berodde på omständigheter som kommunen inte kunnat förutse. Tidsaspekten i målet var att kommunen fattat beslut om tilldelning i den ordinarie upphandlingen sex veckor innan det tidigare ramavtalet löpte ut. I och med att det föregående ramavtalet löpte ut innan överprövningen var klar så konstaterade kammarrätten att det har förelegat synnerlig brådska för kommunen att ingå det aktuella avtalet. Kammarrätten ansåg dock att sex veckor inte får anses vara tillräcklig marginal för en eventuell överprövning av den ordinarie upphandlingen. Den brådska som uppstått skulle därmed tillskrivas kommunens bristande planering och direktupphandlingen kunde inte anses ha ingåtts på grund av händelser som kommunen inte kunnat förutse. Det har därvid inte ansetts föreligga synnerliga skäl för direktupphandling varvid avtalet i målet ogiltigförklarades av kammarrätten.

Sammanfattningsvis kan man konstatera att tidigare praxis förvisso slagit fast att en utdragen överprövning kan utgöra en sådan oförutsedd omständighet som föranleder att förutsättningarna för att använda sig av direktupphandling på grund av synnerlig brådska är uppfyllda. Enligt det nu aktuella rättsfallet bör dock upphandlingen då ha planerats med en längre marginal än sex veckor för en eventuell överprövning. Det är emellertid fortfarande oklart vad som är lägsta tillåtna marginal. Kammarrätten gör inget uttalande i den delen. Upphandlande myndigheter bör därför fortsatt säkerställa att upphandlingar planeras med relativt rymlig marginal för att inte hamna i ett läge där en otillåten direktupphandling måste göras för att täcka det aktuella behovet.

Inom kort är det dock möjligt att det blir tydligare för myndigheter när det är tillåtet att använda direktupphandling under en överprövningsprocess. I propositionen 2021/22:5 ”Ett förenklat upphandlingsregelverk” som nyligen överlämnades till riksdagen föreslår regeringen att den nya lagen ska innehålla en konkret bestämmelse som fastslår att direktupphandling får användas vid en anskaffning som är nödvändig för att tillgodose ett angeläget behov som har uppstått till följd av att en upphandling genomgår en överprövningsprocess. Lagändringen föreslås träda i kraft den 1 februari 2022.

 

Johanna Hellström, advokat på Foyen Advokatfirma
johanna.hellstrom@foyen.se

Johanna Lenell, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
johanna.lenell@foyen.se

 

[1] Dom i mål nr 1699-21 meddelad 2021-07-02 av Kammarrätten i Stockholm