Besiktningsmannens ansvar

Publicerat:6 april, 2020
Besiktningsmän har en viktig roll i entreprenader och i samband med fastighetsförsäljningar. Inte sällan uppstår dock frågan om besiktningsmannens skadeståndsrättsliga ansvar gentemot sin uppdragsgivare för utförd tjänst så som t.ex. slutbesiktning i entreprenader enligt AB 04 och ABT 06 eller överlåtelsebesiktning vid fastighetsöverlåtelser. I avgöranden från 2017 och 2019 berör domstolarna frågor om huruvida besiktningsmannen har ett personligt skadeståndsrättsligt ansvar och när ett skadeståndsrättsligt krav måste framställas för att kunna göras gällande.
Besiktningsman

Besiktningsmannens skadeståndsrättsliga ansvar

I AB 04 och ABT 06 kap 7 regleras de olika besiktningsformerna samt besiktningens genomförande och rättsverkan. Något som inte regleras i AB 04 eller ABT 06 kap 7 är dock det närmre förhållandet mellan parterna i entreprenaden och besiktningsmannen och därmed inte heller besiktningsmannens ansvar i förhållande till parterna.

För att reglera avtalsförhållandet är det vanligt förekommande att parterna avtalar om att ABK 09 ska vara avtalsinnehåll. Konsultens ansvarar enligt ABK 09 kap 5 § 1 för den skada denne orsakar beställaren genom bristande fackmässighet, åsidosättande av sedvanlig omsorg eller annan vårdslöshet vid genomförande av uppdraget.

För det fall part vid anlitade av en besiktningsman inte avtalar om att ABK 09 ska vara avtalsinnehåll och inte heller särskilt avtalar om ansvarsfrågor gäller allmänna skadeståndsrättsliga regler. För att ansvar ska anses föreligga krävs enligt allmänna skadeståndsrättsliga regler att besiktningsmannen varit vårdslös. Författaren till boken kommenterar till AB 04, ABT 06 och ABK 09, Stig Hedberg, beskriver rekvisitet vårdslöshet som ett beteende som avviker från vad man har rätt att begära av en person som uppträder med normalt kunnande, normal omsorg och normal aktsamhet.

I de allra flesta fall ingås avtal om besiktning mellan en beställare i en entreprenad och ett konsultbolag som tillhandahåller en i konsultbolaget anställd besiktningsman. Vid kontraktsbrott så som vårdslöshet vid utförandet av tillhandahållen tjänst kan beställaren då hålla sin avtalspart, dvs. konsultbolaget skadeståndsrättsligt ansvarigt. Frågan om vilken part som hade det skadeståndsrättsliga ansvaret ställdes dock på sin spets i en tvist där beställaren stämde besiktningsmannen personligen.

I målet, som avgjordes av Svea hovrätt 2017-11-30 mål nr. T 10530-16, gjorde beställaren gällande att besiktningsmannen hade ett personligt skadeståndsansvar trots att avtalet om slutbesiktning ingåtts mellan beställaren av entreprenaden och ett konsultbolag i vilket besiktningsmannen var anställd.

Hovrätten inledde sin bedömning med att konstatera att det saknas en lag som reglerar skadeståndsansvaret för besiktningar och besiktningsmän. Vidare konstaterades att tjänster som tekniska konsulter utför, faller in under kategorin avtal om immateriella tjänster. Angående överlåtelsebesiktningar har Högsta domstolen slagit fast att dessa utgör immateriella tjänster och att allmänna kontraktsrättsliga principer ska tillämpas i avsaknad av lagstiftning. Hovrätten ansåg att det saknades anledning att se annorlunda på ett uppdrag om slutbesiktning jämfört med ett uppdrag om överlåtelsebesiktning.

Därefter konstaterade hovrätten att det från normalfallet då en uppdragstagare ansvarar för sina anställda, finns vissa undantag där uppdragstagaren har ett personligt skadeståndsansvar. Exempel på detta är fastighetsmäklare och revisorer. Eftersom dessa två exempel regleras i lag (se 1 och 25 §§ fastighetsmäklarlagen och 29 kap 2 § aktiebolagslagen) ansåg hovrätten att det inte gick att dra några parallellen till besiktningsmäns skadeståndsrättsliga ansvar vilket inte regleras i lag.

Hovrätten noterade även att ett personligt betalningsansvar för delägare i sällsynta fall kan aktualiseras genom s.k. ansvarsgenombrott enligt aktiebolagslagen. Detta hade dock inte gjorts gällande i målet varför hovrätten inte heller gick vidare och prövade denna fråga.

Slutligen konstaterade hovrätten att det i övrigt inte förelåg förutsättningar att ålägga besiktningsmannen ett personligt betalningsansvar gentemot beställaren.

Den slutsats man kan dra av hovrättsavgörandet är att huvudregeln innebärande att uppdragstagaren ansvarar för sina anställda är mycket stark och att det ska mycket till för att ett ansvarsgenombrott ska aktualiseras.

I avgörandet nämnde hovrätten aktiebolagslagens bestämmelser om ansvarsgenombrott. Av 29 kap 3 § aktiebolagslagen följer att en aktieägare skall ersätta skada som han eller hon uppsåtligen eller av grov oaktsamhet tillfogar bolaget, en aktieägare eller någon annan genom att medverka till överträdelse av denna lag, tillämplig lag om årsredovisning eller bolagsordningen. Detta ansvar avser således överträdelser av i lagtexten specificerade lagar. När ett skadeståndsanspråk grundas på ett vållande som ledamoten eller aktieägaren snarare har gjort sig skyldig till i sin egenskap av arbetstagare gäller istället reglerna om principalansvar och inte reglerna i aktiebolagslagen.

Möjligen kan också en viss begreppsförvirring föreligga då formuleringen ”besiktningsmannens ansvar” är vanligt förekommande trots att ansvaret som åsyftas rätteligen är uppdragstagarens, dvs. i det flesta fallen ett konsultbolag i vilket besiktningsmannen är anställd.

Reklamation och preskription av skadeståndskrav mot besiktningsmannen

För att ett skadeståndsrättsligt krav mot en besiktningsman ska kunna göras gällande får kravet inte vara preskriberat. För att kravet inte ska preskriberas måste uppdragsgivaren – dvs. beställaren – enligt ABK 09 kap 5 § 6 skriftligen framföra krav på skadestånd inom tre månader efter det att beställaren fått skälig anledning att anta att konsultbolaget är ansvarig för skadan, dock senast nio månader efter det att beställaren fått kännedom om skadan (för mer information kring denna bestämmelse se tidigare publicerade artiklar: https://www.foyen.se/ar-att-fa-kannedom-om-skada-synonymt-med-att-skadan-upptackts/ och https://www.foyen.se/hur-ska-bestallarens-skadestandsansprak-vara-utformat? ).

För det fall parterna inte har avtalat om ABK 09 gäller, så som behandlats ovan, allmänna kontraktsrättsliga principer.

Hovrätten har i RH 2006:77 klargjort vad som gäller i fråga om reklamation och preskription av en överlåtelsebesiktning som ett konsultbolag utförde åt en konsument. I målet inledde domstolen med att konstatera att det i tidigare rättspraxis vid bedömning av vissa frågeställningar vid avtal om överlåtelsebesiktning hänvisats till allmänna rättsgrundsatser och gjorts analogier med konsumenttjänstlagen. Mot bakgrund av att det föreligger flertalet likheter mellan uppdrag om överlåtelsebesiktning och andra tjänster som utförs av rådgivare så som tex. tekniska konsulter och som faller in under konsumenttjänstlagen ansåg domstolen att det fanns starka skäl för att dra analogier till konsumenttjänstlagen även i aktuellt fall. Enligt 17 § första stycket i konsumenttjänstlagen ska reklamation ske inom skälig tid efter det att felet märkts eller bort märkas. Denna bestämmelse är även ett uttryck för en allmänt känd rättsgrundsats inom bl.a. köprätten. Domstolen ansåg därmed att reklamation ska ske inom skälig tid efter det att felet märkts eller bort märkas för att inte preskriberas.

Vad är då inom skälig tid? Denna fråga prövades av Göta hovrätt den 2019-12-16 i mål T 1553-19. Målet gällde en överlåtelsebesiktning där en konsument gjorde gällande ett skadeståndsrättsligt krav mot en besiktningsman på den grund att besiktningsmannen förfarit oaktsamt då denne inte upptäckt vissa fel. Besiktningsmannen invände bl.a. att kravet hade preskriberats på grund av för sent framställd reklamation. I målet konstaterades att reklamationsfristen hade börjat löpa i och med att felen upptäcktes vid en besiktning den 10 april 2013. Konsumenten reklamerade felen den 6-7 september 2013, dvs. ca 5 månader efter att felet hade upptäckts. Även i detta fall gjorde hovrätten analogier till konsumenttjänstlagen. Enligt 17 § andra stycket konsumenttjänstlagen ska reklamationer som sker inom två månader alltid godtas. Av kommentarer till konsumenttjänstlagen framgår att vid bedömningen av vad som är skälig tid ska hänsyn tas till vilken typ av tjänst det rör sig om, konsumentens kunskaper på området samt personliga tillfälliga omständigheter såsom tex. sjukdom.

Hovrätten ansåg att tjänsten som sådan, dvs. besiktning av en fastighet, påminde om situationen när en fastighetsköpare reklamerar fel i fastighet mot säljaren i enlighet med jordabalken. Även enligt denna lag ska reklamation ske inom skälig tid. Hovrätten hänvisade i denna del till rättsfallet NJA 2008 s 1158. I rättsfallet behandlades frågan om huruvida reklamation av fel i fastighet hade skett inom skälig tid. Högsta domstolen kom i målet fram till att en reklamation som skett 4,5 månader efter att fristen börjat löpa hade skett inom skälig tid. Högsta domstolen uttalade att hänsyn ska tas till omständigheterna i det enskilda fallet.

Hovrätten analyserade sedan de i målet föreliggande omständigheterna. Omständigheter som beaktades var att konsumenten redan innan reklamation hade tagit hjälp av ett ombud, att inga ytterligare utredningar behövdes efter den 10 april 2013, och att inte heller platsbesök av ombudet ansågs nödvändigt innan det att reklamation kunde ske.

Hovrätten ansåg däremot inte att det hade någon betydelse i reklamationsfrågan att konsumenten först i juni 2013 – efter påminnelser – fick del av besiktningsprotokollet. Konsumenten var närvarande vid besiktningen den 10 april 2013 när skadorna konstaterades och var mot bakgrund därav inte förhindrad att reklamera.

Mot bakgrund av ovan gjorde hovrätten bedömningen att reklamation inte hade skett inom skälig tid och att konsumenten därmed inte längre hade rätt att göra felet gällande.

Den slutsats som kan dras av rättsfallen är att reklamation ska ske inom skälig tid från det att felet märkts eller bort märkas för att inte preskriberas och att det kan dras analogier till konsumenttjänstlagen och i vissa fall även jordabalken för att bedöma vad som utgör skälig tid. Både hovrätten och Högsta domstolen har dock påpekat att hänsyn ska tas till varje enskilt fall varför varje situation får behandlas utefter föreliggande omständigheter.

Vidare bör beaktas att samtliga rättsfall berör konsumenträttsliga avtalsförhållanden. För det fall både uppdragsgivaren och uppdragstagaren är näringsidkare kan frågan om reklamation och preskription således komma att behandlas annorlunda. Mot bakgrund av att principen om att reklamation ska ske inom skälig tid efter det att felet märkts eller bort märkas även är ett uttryck för en allmänt känd rättsgrundsats inom bl.a. köprätten bör dock principen få genomslag även i avtalsförhållanden mellan näringsidkare. Att beaktas är dock att avtalsrelationen mellan näringsidkare som huvudregel betraktas som balanserad jämfört med en avtalsrelation mellan en näringsidkare och en konsument där konsumenten normalt betraktas som en svagare avtalspart. Detta skulle kunna medföra att en bedömning av vad som utgör skälig tid, men hänsyn till det enskilda fallet, skulle kunna bli något strängare.

Sammanfattningsvis

Sammanfattningsvis bör en besiktningsman vid mottagande av ett krav på skadestånd, efter anmälan till sitt försäkringsbolag, bl.a. ställa sig följande frågor. Är kravet framställt mot rätt part, dvs. uppdragstagaren, vilken som huvudregel är konsultbolaget och inte den enskilde besiktningsmannen? Har motparten reklamerat i enlighet med vad parterna avtalat om (t.ex. ABK 09 kap 5 § 6) eller inom skälig tid efter det att felet märkts eller bort märkas? Är svaret på dessa frågor nej kan en eventuell tvist möjligtvis undvikas.

_______________

Anja Norderyd, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
anja.norderyd@foyen.se

Anders Lindström, advokat på Foyen Advokatfirma
anders.lindstrom@foyen.se

Besiktningsman