Bakgrunden i målet
Region Jönköpings län (”Beställaren”) genomförde en upphandling av ett funktionsavtal för dialysbehandling genom öppet förfarande. Nordic Med-com AB (”Bolaget”), vars anbud förkastats i upphandlingen på grund av att det inte bedömts uppfylla ett obligatoriskt krav på värmedesinfektion, ansökte om överprövning av upphandlingen och gjorde gällande att andra krav som gällde användarvänlighet, funktion och hygien stred mot LOU. Beställaren bestred påståendet och anförde för egen del att Bolagets anbud, förutom att det inte uppfyllde nyss nämnda krav, inte heller uppfyllde ett annat obligatoriskt krav.
Förvaltningsrätten bedömde att det varit korrekt att förkasta anbudet och avslog Bolagets ansökan om överprövning. Kammarrätten bedömde att anbudet i och för sig hade förkastats korrekt men eftersom vissa krav var utformade på ett sådant sätt att de stod i strid med det grundläggande upphandlingsrättsliga kravet på öppenhet, hade det ändå medfört att Bolaget lidit eller skulle kunnat komma att lida skada. Kammarrätten beslutade därför att upphandlingen skulle göras om.
HFD:s bedömning
Prejudikatfrågan i HFD var om en leverantör vars anbud förkastats av den upphandlande myndigheten till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, kan ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av påståenden om brister i utformningen av andra obligatoriska krav.
I målet ansågs det vara utrett att det funnits ett visst obligatoriskt krav avseende värmedesinfektion och att det varit korrekt att förkasta Bolagets anbud, i och med att det inte uppfyllde det kravet.
HFD poängterade att det måste finnas ett orsakssamband mellan den konstaterade bristen och sökandens skada eller risk för skada för att rätten ska kunna besluta om ingripande i upphandlingen. Om Bolaget hade ansökt om överprövning redan i det konkurrensuppsökande skedet – dvs. innan anbudet gavs in – kunde det inte uteslutas att Bolaget vid en sådan prövning hade kunnat anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada på grund av de påtalade bristerna. HFD fann dock att det inte går att bortse från omständigheter som inträffat under upphandlingens gång, i detta fall att Bolaget trots allt valde att lämna anbud. Bolagets anbud bedömdes ha förkastats på korrekta grunder, det vill säga på grund av att dialysutrustningen inte uppfyllde ett visst obligatoriskt krav på värmedesinfektion. Det hade inte framkommit någonting som talade för att Bolaget skulle ha befunnit sig i ett bättre läge om de av kammarrätten konstaterade bristerna vid utformningen av andra obligatoriska krav inte hade förelegat. Dessa övriga brister som saknade all koppling till den brist som gjorde att anbudet förkastades, kunde därför inte anses ha medfört att det skaderekvisit som regleras i 20 kap. 6 § LOU var uppfyllt.
HFD kom alltså fram till slutsatsen att en leverantör vars anbud rätteligen har förkastats av en upphandlande myndighet till följd av att anbudet inte har uppfyllt ett visst obligatoriskt krav, inte kan anses ha lidit eller kunnat komma att lida skada till följd av brister i utformningen av andra obligatoriska krav. Det saknades därför skäl att ingripa i upphandlingen och HFD fastställde förvaltningsrättens dom.
Kommentar
HFD tydliggör i målet vikten av att uppmärksamma eventuella felaktigheter redan under upphandlingsskedet. Ställningstagandet att det inte kunde uteslutas att Bolaget skulle ha kunnat anses ha lidit skada eller riskera att göra det om Bolaget inte lämnat anbud och i stället ansökt om överprövning innan anbudet gavs in lägger en viss börda på leverantörerna. Avgörandet ligger dock i linje med två avgöranden som meddelades i början av året, det vill säga HFD:s avgöranden 2022 ref. 4 I och II. Där fastslog HFD att det ligger i leverantörernas intresse att agera om fel eller brister upptäcks, även om någon generell skyldighet för leverantörerna att anmärka mot fel och brister inte föreligger under anbudstiden. I domarna från juli i år klargjordes också att det måste visas att leverantören hade befunnit sig i ett bättre läge om de konstaterade bristerna i andra obligatoriska krav inte hade förelegat.
För leverantörer gäller därför att det är viktigt att fundera över om anbud överhuvudtaget ska lämnas eller om en ansökan om överprövning t.o.m. ska ges in redan under anbudstiden i situationer där leverantören uppfattar sig inte ha fått klargörande svar på någon ställd fråga under anbudstiden. Väljer man som leverantör att lämna anbud trots att man upptäckt en brist utan att påtala den, får man bära risken för att domstolen inte kommer lägga några sådana brister till grund för ingripande såvida inte den bristen direkt medfört att anbudet förkastats eller bedömts på mindre förmånligt sätt. Det är oavsett detta förstås viktigt att ställa frågor till den upphandlande myndigheten vid eventuella oklarheter innan anbud har givits in.
Har du frågor om skaderekvisitets tillämpning eller annat som avser offentlig upphandling är du välkommen att kontakta oss på Foyen.
Målnummer och domstol
Högsta förvaltningsdomstolens dom i mål nr 4471-21.
Artikeln är författad av Fanny Olsen och även tidigare publicerad i SBR Nyhetsbrev nr 8.
