Följder av entreprenörens konkurs
Typiskt sett pågår en entreprenad ofta under en lång tid och det finns flera olika aktörer som är inblandade där respektive aktörs arbeten är beroende av den andres. En framgångsfaktor i en entreprenad är därför att entreprenaden fortskrider som planerat och inte avbryts under för långa tider.
Om en entreprenör försätts i konkurs innebär det primärt att entreprenören förlorar rådigheten över sin egendom. Det uppstår även flera rättsliga frågeställningar som måste hanteras, exempelvis om entreprenörens verksamhet ska fortsätta eller avvecklas, om beställaren ska häva entreprenaden, vem som äger rätten till material som förvaras på arbetsplatsen etcetera.
Det finns därför en mängd anledningar till att beställaren bör undvika att ingå kontrakt med en entreprenör som riskerar konkurs samt försöka skydda sig så mycket som möjligt om konkursen skulle vara ett faktum.
Före entreprenaden
I osäkra tider bör beställaren i allt större utsträckning bilda sig en uppfattning om entreprenörens ekonomiska situation innan kontrakt ingås. En relativt enkel åtgärd är att inhämta en kreditupplysning och ta del av eventuell skuldhistorik. För att undvika att bli framtung med betalning bör beställaren utnyttja sin möjlighet att i kontraktet föreskriva villkor om betalningsplan, faktureringsrutiner och krav på viss kreditvärdighet etcetera. Detta gäller i såväl offentliga som privata kontrakt.
Även om AB 04/ABT 06 innehåller bestämmelser om beställarens rätt att innehålla betalning för avhjälpande av fel, är det viktigt att notera att rätten är begränsad till fem procent av entreprenadsumman. Beställarens största krav i en entreprenad är att entreprenören färdigställer avtalade entreprenadarbeten. För att minimera risken för att så inte sker kan beställaren ställa krav på säkerhet för detta i kontraktet. Vanliga säkerheter är bankgaranti, moderbolagsborgen eller fullgörandeförsäkring. Genom säkerheten får beställaren en utomstående aktör som garanterar fullgörandet av avtalade arbeten. Vid moderbolagsborgen är det då viktigt att undersöka moderbolagets kreditvärdighet innan borgen tecknas.
Under entreprenaden
Beställaren bör direkt efter kontraktets ingående vara aktiv och kontrollera att entreprenören faktiskt har ställt begärd säkerhet, om detta har avtalats. Beställaren bör sedan regelbundet följa upp ekonomin och framdriften i entreprenaden för att säkerställa att betalning inte sker för mer arbete än vad som är utfört. Det kan vara en god idé att löpande inhämta nya kreditupplysningar för att tidigt kunna upptäcka risken för att entreprenören försätts i konkurs.
Beställaren bör vara uppmärksam på förändringar i entreprenaden såsom hög personalomsättning, minskad personalstyrka, släpande framdrift och bristande kvalitet i utförandet. Även missnöjen hos sidoentreprenörer och underentreprenörer liksom uppgifter om uteblivna eller försenade betalningar till underentreprenörer och leverantörer kan vara tecken på att entreprenören riskerar konkurs.
Skulle dessa tecken uppstå i entreprenaden behöver beställaren få en objektiv uppfattning om statusen på entreprenaden, hur den förhåller sig till kontraktet och hur betalning har skett i förhållande till utförda arbeten. Ett verktyg som beställaren kan använda sig av då är en förbesiktning.
Entreprenörens konkurs – efter entreprenaden
Det vanligaste är att entreprenörens arbeten upphör samtidigt som entreprenören försätts i konkurs. För att beställaren ska kunna komma vidare med färdigställandet av entreprenaden behöver beställaren häva kontraktet. Om hävning av kontraktet sker ska beställaren samtidigt framställa krav på fullgörelse av tidigare ställd säkerhet, om sådan har avtalats. Hävningsförklaringen bör även innehålla krav på ersättning för den kostnadsökning och skada som hävningen medför.
Så snart som möjligt efter att hävning skett ska entreprenaden besiktigas och värderas. Vid en värdering ska även den aktör som ställt säkerhet kallas till värderingen så att den har möjlighet att delta om den vill. Beställaren får då bland annat kontroll över vad som har utförts och kan uppskatta vilka arbeten som en ny entreprenör behöver upphandlas för.
En vanlig fråga som aktualiseras är vem som äger materialet på arbetsområdet. Det uppstår ofta diskussioner kring att beställaren har betalat förskott för materialet eller att parterna i kontraktet har avtalat att materialet ägs av beställaren efter leverans och betalning. Dessvärre saknar dessa omständigheter betydelse i frågan eftersom det avgörande kriteriet är om materialet är överlämnat till beställaren och är i dennes besittning. Det är först då som beställaren har sakrättsligt skydd för materialet. Ett exempel på när så är fallet är när materialet är inbyggt i fastigheten. I övriga fall krävs att entreprenören är helt avskuren från rådigheten över materialet, annars är det tveksamt om materialet kan anses ägas av beställaren. För material som ännu inte byggts in i fastigheten krävs att beställaren har ensam tillgång till materialet och förvarar det i ett låst utrymme som entreprenören inte har tillgång till. Av förklarliga skäl medför det att entreprenaden blir omständlig och tar längre tid, vilket ökar kostnaderna för beställaren.
I sammanhanget är det viktigt att betona att bestämmelsen i AB 04/ABT 06 kap. 8 § 8 inte har företräde framför sakrättsliga principer. Det finns alltså inget tydligt skydd för en beställare som betalat förskott för material när entreprenören försätts i konkurs. En möjlighet kan vara att i kontraktet föreskriva en möjlighet för beställaren att kräva säkerhet av entreprenören vid förskottsbetalningar för material. En annan möjlighet är att beställaren ser till att materialet förvaras i låst utrymme som endast beställaren har tillgång till. Beställaren behöver alltså väga den affärsmässiga risken mot att entreprenaden blir dyrare och tar längre tid att färdigställa.
Är du beställare eller entreprenör som berörs av ovan och har frågor kring detta? Hör gärna av dig till vårt team inom entreprenad så hjälper vi dig.
