Komplettera i efterhand? Analys av EU-domstolens mål C-812/24 ”LIPOR”

Är det tillåtet att komplettera ett anbud med bevisning avseende fakta eller egenskaper före den dag då ansökan eller anbudet lämnades in, även om det i upphandlingen förekommit krav på att bevisningen skulle finnas i anbudet? Det är en av frågorna som EU-domstolen har tagit ställning till i mål C-812/24 ”LIPOR".

Avgörandet är särskilt intressant för svenska upphandlingar eftersom domstolen (i) tydliggör att även helägda dotterbolags resurser typiskt sett utgör ”annans kapacitet” som måste hanteras enligt reglerna om åberopande, och (ii) utvecklar innebörden av fri bevisföring samt ramarna för komplettering när bevisning saknas eller förekommer genom fel bevismedel i anbudet.

Bakgrund

Målet avsåg upphandling av ett tjänstekontrakt avseende transport och deponering, i en anläggning för icke-farligt avfall. Kontrakt hade tilldelats PreZero som skulle låta bolagets helägda dotterbolag Valor RIB utföra arbetena. Upphandlingen genomfördes i Portugal, varvid portugisiska nationella bestämmelser var tillämpliga i målet.

Semural som lämnat det ekonomiskt näst mest fördelaktiga anbudet väckte talan och anförde att PreZeros anbud skulle förkastas. Semural gjorde för det första gällande att PreZero varken hade åberopat kapaciteten för Valor RIB eller någon åtagandeförklaring från Valor RIB, trots att avsaknaden av en sådan förklaring enligt nationell rätt utgjorde ett skäl för att utesluta PreZeros anbud. Semural gjorde för det andra gällande att PreZero till sitt anbud inte heller hade bifogat någon ESPD för Valor RIB eller för någon annan underleverantör, vilket också utgjorde ett skäl för att utesluta dess anbud vilket inte kunde avhjälpas.

EU-domstolen hade att besvara frågorna avseende:

1. Anses ett moderbolag som vid fullgörandet av ett kontrakt önskar använda utrustning från ett dotterbolag i vilket denne innehar 100 procent av aktiekapitalet och i vilket en av styrelseledamöterna även är styrelseledamot i den ekonomiska aktören, utnyttja av andra företags kapacitet?

2. Kan anbudsgivarens underlåtenhet att ge in ESPD för dotterbolaget tillsammans med anbudet leda till förkastande, eller kan bristen avhjälpas genom (i) fri bevisföring i anbudet och/eller (ii) komplettering med bevisning som avser förhållanden som förelåg före sista anbudsdag?

Dotterbolags kapacitet

Tolkningsfrågan avseende huruvida ett helägt dotterbolags kapacitet måste åberopas besvarades jakande av EU-domstolen. Inom upphandlingsrätten är huvudregeln att varje juridisk person betraktas som en självständig enhet. Även om ett moderbolag utnyttjar ett helägt dotterbolags kapacitet, krävs det att den upphandlande myndigheten kan kontrollera att enheten uppfyller ställda krav. Detta gäller även i fall där konkurrensrätten inom EU stipulerar att när ett moderbolag innehar 100 procent av kapitalet i ett dotterbolag som överträtt EU:s konkurrensregler föreligger det en presumtion som kan motbevisas om att moderbolaget utövar ett avgörande inflytande på dotterbolagets handlande. Domstolen konstaterar att konkurrensrättens presumtioner om avgörande inflytande inte kan överföras analogt till upphandlingsrätten i detta avseende. Avgörande blir i stället upphandlingsrättens utgångspunkt om kontroll och verifiering: när en annan juridisk person faktiskt ska tillhandahålla resurserna måste myndigheten kunna pröva att även den enheten uppfyller relevanta krav och inte omfattas av uteslutningsgrunder.

Det faktum att moderbolag måste åberopa kapaciteten från helägda dotterbolag är helt i linje med svensk rättspraxis, och EU-domstolens slutsats får i den delen inte anses utgöra någon förändring I rättspraxis.

Komplettering av bevisning

Anbudsgivares fria bevisföring

Det är viktigt att hålla isär två situationer:

• Anbudet innehåller redan från början tillräcklig bevisning, men inte i den form (t.ex. ESPD) eller på den plats som myndigheten angett. Då aktualiseras i första hand fri bevisföring och frågan om det ändå är styrkt att kraven är uppfyllda.
• Anbudet saknar däremot tillräcklig bevisning. Då aktualiseras i stället frågan om bristen kan avhjälpas genom komplettering enligt artikel 56.3 i direktiv 2014/24/EU (”Upphandlingsdirektivet”).

När det kommer till den andra tolkningsfrågan som avser komplettering av bevisning så inleder domstolen med att konstatera att det gäller fri bevisföring för anbudsgivare (p. 55). Av artikel 60.1 andra stycket och artikel 63.1 första stycket i Upphandlingsdirektivet följer nämligen att anbudsgivare får använda alla lämpliga medel för att bevisa för den upphandlande myndigheten att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser för att fullgöra kontraktet (p. 54).

Att det av artikel 59.1 första stycket i Upphandlingsdirektivet föreskrivs att de upphandlande myndigheterna ska “godta” ESPD innebär endast det fallet när anbudsgivaren har valt att använda sig av denna bevismetod (p. 57). En anbudsgivare kan emellertid besluta att, i stället för ESPD, förete intyg som utfärdats av offentliga myndigheter eller tredje man och som bland annat visar att inte bara anbudsgivaren själv utan även de företag vars kapacitet anbudsgivaren avser att utnyttja inte omfattas av skäl för uteslutning samt är kvalificerade för upphandlingen (p.58).

EU-domstolen konstaterar att om det framgår av den dokumentation som PreZero lämnat in att koncernbolagen uppfyller de krav som följer av ESPD är detta tillräckligt för att godkänna anbudet (p. 59). Av detta följer således att trots att det förekommer krav på att det ska finnas viss bevisning i ett anbud, gäller fri bevisföring för anbudsgivarna. Det är enligt EU-domstolen felaktigt att förkasta ett anbud för att en viss uppgift som styrker ett visst krav förekommer på ett annat ställe i anbudet än i den kravställda bevisningen, i vart fall när det kommer till information som skulle framgått av en ESPD. Praktiskt uttryckt innebär detta att en upphandlande myndighet inte utan vidare kan göra bevismedlet (ESPD) till ett absolut formkrav, om samma sakligt relevanta uppgifter redan framgår av andra ingivna handlingar och därmed gör det möjligt att pröva leverantören och den åberopade enheten.

Möjligheten att tillåta komplettering

Domstolen konstaterar att om det av den inlämnade bevisningen inte framgår att kraven är uppfyllda skulle det krävts ESPD för dotterbolaget (p. 60).

Vidare konstaterar domstolen att det följer av artikel 56.3 i Upphandlingsdirektivet att det är tillåtet att begära att anbudsgivare ska komplettera sina anbud med information eller dokumentation, såvida inte annat föreskrivs i nationell rätt, förutsatt att en sådan begäran görs i full överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppenhet (p. 61).

Domstolen konstaterar slutligen att en sådan komplettering är förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet, dels om anbudsgivaren i sin ansökan eller i sitt anbud har angett att den har för avsikt att utnyttja kapaciteten från det åberopade företaget för vilket ESPD inte har lämnats in, dels eftersom det, såsom även följde av portugisisk rätt, är fråga om att lägga fram bevis för fakta eller egenskaper före den dag då ansökan eller anbudet lämnades in (p. 64).

De förutsättningar som domstolen lyfter fram kan sammanfattas som två kumulativa kontrollpunkter:

• Av anbudet/ansökan ska framgå att leverantören avsåg att utnyttja kapaciteten hos den aktuella enheten (dvs. det får inte ”uppfinnas” i efterhand).
• Kompletteringen ska avse bevisning om fakta eller egenskaper som förelåg före sista dag för att lämna anbud/ansökan.

Artikel 56.3 i Upphandlingsdirektivet ska tolkas så, att ett moderbolag som avser att utnyttja kapaciteten hos ett dotterbolag, inte kan uteslutas från ett anbudsförfarande enbart av det skälet att moderbolaget inte till sitt anbud har bifogat en ESPD för dotterbolaget, eftersom en sådan underlåtenhet kan rättas till under förutsättning att det inte finns någon bestämmelse i nationell rätt som utgör hinder för detta och att rättelsen sker med iakttagande av principerna om likabehandling och öppenhet (p. 65).

Jämförelse med LOU

Fri bevisföring

Artikel 60.1 i Upphandlingsdirektivet genomförs genom 15 kap. 6 § LOU (prop. 2015/16:195 s. 1102). I 15 kap. 6 § regleras vilken utredning en myndighet får begära in från en leverantör. Utredningen ska visa att uteslutningsgrunder saknas, att kvalificeringskraven är uppfyllda och att motsvarande gäller beträffande andra enheter vars kapacitet leverantören avser att utnyttja. Regeringen konstaterar att artikel 60.1 andra stycket i direktivet anger att leverantörer "kan använda alla lämpliga medel" för att bevisa att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser om de avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt artikel 63 (prop. 2015/16:195 s. 773). Regeringen gör bedömningen att denna bestämmelse inte behöver genomföras särskilt i lagtexten, eftersom en leverantör enligt den svenska regleringen är "oförhindrad att åberopa den utredning den finner lämplig” (prop. 2015/16:195 s. 1102).

Artikel 63.1 första stycket i Upphandlingsdirektivet genomförs genom 14 kap. 6 § LOU (prop. 2015/16:195 s. 1096). Av 14 kap. 6 § första stycket följer att en leverantör vid behov får åberopa andra företags kapacitet för ett visst kontrakt. De kvalificeringskrav som en leverantör kan uppfylla genom att åberopa annans kapacitet är sådana som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. Andra stycket uttrycker att möjligheten gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras (prop. 2015/16:195 s. 1096). Regeringen anger att direktivet inte uppställer något formkrav för förbindelserna mellan leverantören och det åberopade företaget och att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen (prop. 2015/16:195 s. 756).

LOU:s bestämmelser är avsett att ha samma innebörd som artiklarna 60.1 och 63.1 i Upphandlingsdirektivet. Därmed torde EU-domstolens slutsats innebära att bevisning inte nödvändigtvis måste ges in i form av ESPD, om leverantören på annat sätt ger in handlingar som gör det möjligt för myndigheten att pröva att uteslutningsgrunder saknas och att kvalificeringskraven är uppfyllda även för åberopade enheter. Anbudsgivare ska med andra ord vara fria att åberopa den bevisning de anser lämplig, även om upphandlingsdokumenten pekar ut en viss bevismetod.

Komplettering

Artikel 56.3 i LOU-direktivet genomförs genom 4 kap. 9 § LOU (prop. 2015/16:195 s. 976). Bestämmelsen reglerar möjligheterna att rätta, förtydliga eller komplettera en anbudsansökan, ett anbud eller någon annan handling som har getts in av en leverantör under en upphandling. Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling. En åtgärd enligt bestämmelsen ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.

Regeringen anger uttryckligen att bestämmelsen är avsedd att motsvara vad som gäller enligt direktivbestämmelsen. I propositionen anges att "lagstiftningen bör enligt regeringens mening inte sätta snävare gränser än vad som följer av principerna om öppenhet och likabehandling" och att "möjligheterna till rättelse av fel, förtydligande och komplettering enligt de nya lagarna bör motsvara vad som gäller enligt direktivbestämmelserna" (prop. 2015/16:195 s. 447). Förutsättningarna för förtydligande och komplettering ska tillämpas i enlighet med likabehandlingsprincipen "som dessa principer uttolkas i EU-domstolens praxis" (prop. 2015/16:195 s. 447).

LOU utgör inte hinder för att tillåta sådan komplettering som EU-domstolen godtagit. Då domstolen uttalat att komplettering som avser att lägga fram bevis för fakta eller egenskaper före den dag då ansökan eller anbudet lämnades in är förenligt med principerna om likabehandling och öppenhet bör EU-domstolens praxis som målet ger uttryck för kunna tillämpas i svenska upphandlingar.

Avslutande reflektioner

Vår uppfattning är att den praxis som EU-domstolen slår fast genom förevarande mål innebär en skillnad mot hur möjligheten att begära kompletteringar hanteras i svenska förvaltningsdomstolar.

1. För det första är vår uppfattning att svenska domstolar i praktiken ofta behandlar avsaknad av efterfrågad bevisning i viss form (t.ex. en särskild handling) som en brist som leder till förkastande, även i situationer där motsvarande uppgifter i och för sig kan utläsas ur andra delar av anbudet.

2. För det andra är vår uppfattning att kompletteringsutrymmet i svensk tillämpning ofta uppfattas som begränsat när kompletteringen avser bevisning kopplad till uteslutningsgrunder eller kvalificeringskrav. Mot den bakgrunden är EU-domstolens tydliga koppling till möjligheten att komplettera med bevisning avseende förhållanden som förelåg före sista anbudsdag särskilt intressant.

Vi noterar att principen om fri bevisföring innebär att anbudsgivare får använda alla lämpliga medel för att bevisa för den upphandlande myndigheten att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser för att fullgöra det aktuella offentliga kontraktet är allmängiltig och tar inte enbart sikte på ESPD. Detsamma gäller för bestämmelserna om möjlighet till komplettering. Mot denna bakgrund är det inte orimligt att dra slutsatsen att det ska vara möjligt att låta anbudsgivare komplettera sina anbud med bevisning som styrker att ett kvalificeringskrav är uppfyllt under förutsättning att anbudsgivaren har hänvisat till exempelvis en viss resurs i sitt anbud och bevisningen avser att lägga fram bevis för fakta eller egenskaper före den dag då ansökan eller anbudet lämnades in, även om kompletteringen inte avser en ESPD.

Förvisso anger EU-domstolen att artikel 56.3 i Upphandlingsdirektivet ska tolkas så att ett moderbolag som avser att utnyttja kapaciteten hos ett dotterbolag inte kan uteslutas från ett anbudsförfarande enbart av det skälet att moderbolaget inte till sitt anbud har bifogat ett ESPD för dotterbolaget, eftersom en sådan underlåtenhet kan rättas till under förutsättning att det inte finns någon bestämmelse i nationell rätt som utgör hinder för detta och att rättelsen sker med iakttagande av principerna om likabehandling och öppenhet. Detta kan tolkas som att det finns en skyldighet att låta anbudsgivare komplettera sina anbud. Detta tror vi emellertid är att dra EU-domstolens uttalanden för långt. EU-domstolen besvarar tolkningsfrågan i sitt uttalande och därmed anser vi inte att det går att ta uttalandet ur sitt sammanhang, utan uttalandet får sättas i sitt sammanhang att det redan skett en komplettering i det aktuella fallet.

För svenska upphandlingar kan avgörandet, utifrån domstolens resonemang, sammanfattas i följande praktiska utgångspunkter:

• Använder leverantören resurser från ett helägt dotterbolag behöver detta som utgångspunkt hanteras som åberopande av annans kapacitet.
• ESPD är en bevismetod, men om samma sakuppgifter framgår av annan ingiven dokumentation kan ett förkastande på rena formgrunder vara svårt att försvara.
• Komplettering kan vara möjlig när anbudet redan visar avsikten att åberopa enheten och kompletteringen endast styrker förhållanden som förelåg före sista anbudsdag.
• Bedömningen måste i varje fall göras med principerna om likabehandling och öppenhet som ram.

Det återstår att se vilket genomslag målet från EU-domstolen får i svensk upphandlingsrätt, det är i vart fall troligt att målet kommer att användas som rättslig argumentation i ett antal överprövningsmål framöver.