Utgångspunkten för den offentliga upphandlingen är att alla anskaffningar som görs inom det offentliga ska konkurrensutsättas. Men upphandlingslagstiftningen innehåller undantag för akuta situationer och EU-kommissionen har i dagarna – med anledning av pågående Coronapandemi – publicerat en vägledning som framhåller de möjligheter och den flexibilitet upphandlande myndigheter har att i rådande covid-19-kris säkra tillgången till livsnödvändiga anskaffningar och säkerställa att samhällsviktiga funktioner upprätthålls.[1]
Rådande Coronapandemi har medfört ett i hög grad brådskande och trängande behov av att göra snabba inköp av varor och tjänster som är nödvändiga för att hantera det akuta läge samhället befinner sig i, inte minst vad gäller varor som krävs inom sjukvården för att stoppa smittspridning och vårda smittade personer. För att kunna hantera en sådan kris vi nu befinner oss i innehåller upphandlingslagstiftningen ett flertal flexibla möjligheter för de upphandlande myndigheterna att agera med största möjliga skyndsamhet. EU-kommissionen lyfter i sin vägledning fram de olika upphandlingsförfaranden som står till buds i allvarliga nödsituationer och ger därutöver förslag till alternativa lösningar och möjligheter att samverka med marknaden. Som komplement uppmanas upphandlande myndigheter också att upphandla gemensamt och dra nytta av kommissionens gemensamma upphandlingsinitiativ.
Vi redogör nedan i korthet för de förfaranden som upphandlande myndigheter kan tillämpa samt belyser de förslag som EU-kommissionen lämnar rörande alternativa lösningar och samverkan med marknaden.
Påskyndat förfarande – förkortade tidsfrister i brådskande fall
Om det är nödvändigt på grund av tidsbrist får de upphandlande myndigheterna förkorta de tidsfrister som annars gäller för de ordinarie, direktivstyrda upphandlingsförfarandena – d.v.s. öppet, selektivt och förhandlat förfarande med föregående annonsering.
Vid ett öppet förfarande gäller en ordinarie tidsfrist om 35 dagar för inlämning av anbud eller 30 dagar vid elektronisk anbudsgivning. Genom att tillämpa det påskyndade förfarandet får tidsfristen förkortas till 15 dagar.
Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering gäller en ordinarie frist om 30 dagar för inlämning av anbudsansökan, följt av en ytterligare tidsfrist på 30 dagar för inlämning av anbud eller 25 dagar vid elektronisk anbudsgivning. Vidare gäller att en upphandlande myndighet, som inte är en central upphandlande myndighet, får bestämma tidsfristen för att komma in med anbud till en gemensam tid som har överenskommits med de utvalda anbudssökandena. Om en sådan överenskommelse inte nås, ska tidsfristen vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till anbudssökandena. Genom att tillämpa det påskyndade förfarandet får tidsfristen förkortas till 15 dagar för inlämnande av anbudsansökningar och till 10 dagar för inlämnande av anbud.
Vinsten med att utnyttja det påskyndade förfarandet är sålunda att det öppnar upp för en möjlighet att i betydande utsträckning förkorta tidsfristerna vid tidsbrist, med andra ord, i brådskande fall. Användningen av förfarandet är helt i överensstämmelse med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna och säkerställer därmed konkurrensen. Upphandlande myndigheter kan därigenom som ett första steg överväga att tillämpa det påskyndade förfarandet i de akuta situationer som uppstår på grund av covid-19-situationen.
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i synnerligen brådskande fall
Om ett påskyndat förfarande inte är tillräckligt finns det möjlighet för den upphandlande myndigheten att använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering och därigenom göra en direkttilldelning av ett kontrakt till en förutvald leverantör. Förfarandet får användas om det på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid de ordinarie upphandlingsförfarandena och anskaffningen är absolut nödvändig.
I situationer som är synnerligen brådskande och oförutsedda har upphandlande myndigheter därmed möjlighet att agera mycket snabbt för att säkerställa tillgång till livsnödvändiga varor och tjänster. I dessa situationer finns inga upphandlingsrättsliga begränsningar vilket innebär att upphandlande myndigheter kan förhandla direkt med potentiella leverantörer utan föregående annonsering. Myndigheten behöver därigenom inte beakta några tidsfrister eller tillfråga ett minsta antal potentiella leverantörer utan myndigheten har helt enkelt möjligt att agera med all den skyndsamhet som krävs.
Förfarandet är till för mycket exceptionella omständigheter och utgör ett undantagsförfarande.[2] Utgångspunkten inom upphandlingsrätten är att undantag ska tolks restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som själv har att avgöra och visa att det föreligger förutsättningar för att tillämpa undantaget. EU-kommissionen framhåller i sin vägledning att undantaget är tillämpligt om endast ett företag kan leverera på de tekniska villkor och inom den tid som den synnerligen brådskande situationen kräver. För att kunna tillämpa undantaget måste samtliga villkor uppfyllas och därjämte tolkas restriktivt. Vidare måste en bedömning göras i varje enskilt fall i fråga om undantagets tillämplighet.
Förutsättningarna för att förfarandet ska kunna tillämpas kan kort sammanfattas i följande punkter.
- Oförutsedda händelser
- Synnerlig brådska som gör att de allmänna, ordinarie tidsfristerna inte kan respekteras
- Orsakssamband mellan den oförutsedda händelsen och den synnerligen brådskande situationen
- Tillfällig lösning för att åtgärda en brist till dess att myndigheten finner mer stabila lösningar
EU-kommissionen bedömer att spridningen av covid-19 och de behov som på grund därav uppstått måste betraktas som oförutsebara för alla upphandlande myndigheter och framhåller att det inte varit möjligt för de upphandlande myndigheterna att förutse och i förväg planera för de stora behoven av behandling, personlig skyddsutrustning, medicinteknisk utrustning m.m. som uppstått i anledning av pandemin.
I fråga om synnerlig brådska uttalar EU-kommissionen att det är uppenbart att de omedelbara behoven av sjukhus och vårdinrättningar måste tillgodoses så snabbt som möjligt men framhåller att det måste bedömas i varje enskilt fall om det är omöjligt att respektera de mycket korta tidsfristerna för det påskyndade förfarandet. Sannolikt är det så i de flesta fall, åtminstone när det gäller de väsentligt ökade behoven på kort sikt i takt med att infektionskurvan stiger. Vidare bedömer EU-kommissionen att det sannolikt föreligger orsakssamband mellan covid-19-pandemin och den synnerligen brådskande situationen som uppstått.
Slutligen framhålls att eftersom det förhandlade förfarandet utan annonsering endast får tillämpas för att tillgodose omedelbara behov kan det endast tillämpas för att tillfälligt åtgärda en brist fram till dess att myndigheten finner mer stabila lösningar exempelvis genom att upphandla ramavtal.
Alternativa lösningar och samverkan med marknaden
Utöver att tillämpa de förfaranden som står till buds föreslår EU-kommissionen att myndigheter, i syfte att påskynda upphandlingarna, kan överväga att samverka med marknaden och hitta alternativa lösningar. Det finns inga begränsningar enligt EU:s regler för upphandlande myndigheter att samverka med marknaden och delta i kontaktverksamhet. Sådan samverkan kan ske genom att upphandlande myndigheter kontaktar potentiella leverantörer, anlitar ombud som har bättre kontakter på marknaderna, skickar representanter direkt till de länder som har de nödvändiga lagren och kan garantera omedelbar leverans eller kontaktar potentiella leverantörer för att komma överens om ökad produktion eller nystartad eller återupptagen produktion.
EU-kommissionen betonar att det finns olika sätt att samverka med marknaden för att stimulera tillgången till varor och tjänster. Vi kan inte annat än att instämma i saken och något vi noterat den senaste tiden är just den stora kreativitet och handlingskraft som visat sig hos olika aktörer i syfte att finna lösningar på de behov som löpande uppstår i anledning av covid-19-krisen. De möjligheter som upphandlingslagstiftningen medger gällande olika förfaranden i akuta nödsituationer jämte möjligheten att samverka med marknaden att finna alternativa lösningar ger alltså goda förutsättningar för upphandlande myndigheter att snabbt vidta åtgärder för att hantera de nödsituationer som uppstår under Coronapandemin.
Vi på Foyen håller oss uppdaterade om utvecklingen kring covid-19 och bevakar myndigheters och andra organs råd och riktlinjer rörande den offentliga upphandlingen och hur det påverkar upphandlande myndigheter och leverantörer till offentlig sektor. Ni är välkomna att kontakta oss på Foyen för att diskutera vilka verktyg det finns i upphandlingslagstiftningen för att hantera upphandlingar under covid-19-krisen.
[1] Vägledning från Europeiska kommissionen om användningen av reglerna om offentlig upphandling i nödsituationen i samband med covid-19-krisen (2020/C 108/01). Vägledningen bygger på EU-kommissionens tidigare meddelade publikation om regler för offentlig upphandling i samband med den asylkrisen 2015 (EU-kommissionens meddelande om regler för offentlig upphandling i samband med den aktuella asylkrisen, 9 september 2015, COM (2015) 454 final), som återspeglar kommissionens tolkning av fördragen, direktiven om offentlig upphandling och EU-domstolens rättspraxis.
[2] Se, beaktandesats 50 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (”LOU-direktivet”)
