Genom avgörandena föregår HFD i viss mån lagstiftaren i fråga om behov av skärpta krav på anbudsgivares aktivitet under anbudstiden. HFD uttalar, vad Upphandlingsmyndigheten benämnt som en ”handlingsplikt”[1], en huvudregel om krav på tidig aktivitet från anbudsgivarnas sida att påtala fel och brister i upphandlingen under anbudstiden. Detta för att skadelidande hos anbudsgivaren ska anses föreligga vid en sedermera överprövningsprocess. Domarna innehåller resonemang och ställningstaganden som vi redan börjat se konsekvenserna av i de lägre instansernas prövningar, bland annat i förvaltningsrätten i Umeås dom i mål nr. 2050-21.
Det var den 10 januari 2022 som Högsta förvaltningsdomstolen äntligen meddelade dom i mål nr. 6151-6159-20 och mål nr. 196-21, i den senare företräddes den upphandlande myndigheten av Foyen Advokatfirma.
Den inledande frågan i målen gällde om det vid upphandling av ett ramavtal måste anges ett tak för de varor och tjänster som totalt sett kan avropas från ramavtalet, dvs ramavtalets maximala omfattning. Särskiljande för de båda avgörandena var att i det ena så hade det i upphandlingen angetts en ungefärlig volym per år för den avsedda tjänsten utan att ange en uppgift om ramavtalets maximala omfattning (mål nr. 196-21) medan det i det andra rörde sig om historiska volymer och en uppskattning om framtida behov. I båda fallen konstaterade HFD att upphandlingarna stred mot principerna om öppenhet och likabehandling i 4 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling (LOU) eftersom kravet på att ange en största kvantitet eller ett högsta värde (takvolym) inte var uppfyllt. Till stöd för HFD:s ställningstagande hänvisade HFD till EU-domstolens uttalande i rättsfallet Simonsen & Weel (C-23/20, EU:C:2021:490, punkterna 62, 63, 71 och 74) om att öppenhetsprincipen och principen om likabehandling av de ekonomiska aktörerna som berörs av ingåendet av ett ramavtal skulle åsidosättas om det högsta värdet eller den största kvantitet som ett sådant avtal avsåg inte angavs eftersom sådana uppgifter är av stor betydelse för att anbudsgivare ska kunna bedöma sin kapacitet att fullgöra sina skyldigheter enligt ramavtalet. HFD uttalade i mål nr. 196 -21 att EU-domstolens resonemang och dess slutsatser ska gälla för ramavtal generellt och att det därför inte spelar någon roll om upphandlingen av ramavtal endast gäller en leverantör som var fallet i Simonsen & Weel eller flera som nu var för handen.
I båda målen gjorde leverantörerna gällande att avsaknaden av uppgift om tak för den kvantitet som totalt sett skulle kunna komma att avropas medförde att man var tvungen att lämna ett högre anbud än vad som hade varit fallet om en takvolym hade angetts.
HFD uttalade att en leverantör som anser att uppgifter som lämnas i ett upphandlingsdokument är ofullständiga eller otydliga bör t.ex. vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor samt begära kompletteringar och förtydliganden redan under anbudsstadiet. HFD konstaterar att om leverantören ”utan godtagbara skäl” underlåter att göra detta (d.v.s. ställa fråga eller begära förtydligande under anbudstiden) och i stället väntar till efter tilldelningsbeslutet är fattat kan skaderekvisitet i 20 kap. 6 § LOU ”normalt sett” inte anses vara uppfyllt. I de aktuella målen konstaterade HFD att leverantörerna hade kunnat begära sådana förtydliganden avseende den maximala omfattningen av ramavtalet från beställarna och att de, eftersom de inte hade gjort det, inte hade gjort vad som krävs för att undvika skada till följd av bristen i respektive upphandling.
HFD:s uttalanden innebär att det i förhållande till skadeprövningen inryms närmast ett ansvar för anbudsgivarna att under anbudstiden ge den upphandlande myndigheten en möjlighet till rättelse av fel eller otydlighet som den upphandlande myndigheten ansvarar för. Effekten av sådan underlåtelse medför att skaderekvisitet normalt sett inte ska anses vara uppfyllt. Det kan argumenteras för att detta i praktiken blir som en preklusionsregel inom offentlig upphandling då möjligheterna att nå framgång i överprövningsprocessen avskärs under de av HFD angivna förutsättningarna – vilka i sig öppnar upp för frågetecken och sannolikt kommer ge upphov till en del underrättsavgöranden. Upphandlingsmyndigheten har i uttalande efter HFD:s domar påtalat att HFD ålägger leverantörerna en handlingsplikt under anbudstiden som sannolikt gäller både för ramavtalsupphandlingar och upphandlingar av sedvanliga kontrakt.
Det är dock fortfarande oklart är hur långt denna handlingsplikt sträcker sig och hur det kommer att hanteras i framtida upphandlingar och överprövningsprocesser. Vissa brister kan vara svåra att bedöma på förhand, innan den upphandlade myndighetens utvärdering. Utöver hur en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare hade uppfattat situationen kan möjligtvis en bedömning av handlingspliktens omfattning göras med beaktande av bristens karaktär. Att sådana bedömningar av handlingspliktens omfattning får göras får anses följa av att HFD lämnar ett visst argumentationsutrymme för den leverantör som försuttit sin handlingsplikt. Detta genom att lätta upp dess uttalande med ventiler såsom att leverantören ”bör” agera och om leverantören ”utan godtagbara skäl” underlåter att agera så kan skaderekvisitet ”normalt sett” inte anses uppfyllt. Vår bedömning är att den prekluderande verkan får anses utgöra huvudregeln och att det finns utrymme att argumentera för undantag i det enskilda fallet.
HFD:s bedömning i prövningen av skaderekvisitet och det argumentationsutrymme som skymtas är särskilt intressant mot bakgrund av den nya lagrådsremissen ”En effektivare överprövning av offentliga upphandlingar” från den 20 januari 2022. Flera remissinstanser har ansett att införandet av en anmärkningsskyldighet skulle kunna uppmuntra till dialog mellan parterna. Mot bakgrund av nu aktuella avgöranden och de incitament som borde följa att anmärka på fel och brister under anbudstiden har det i remissen uttalats att det inte längre finns behov av att införa en formell regel om anmärkningsskyldighet och tynga ner förfarandereglerna. Avvägningen går i linje med de önskemål om att lätta upp det annars så regeltyngda upphandlingsrättsliga regelverket och som kan utläsas av de förändringar som införts för det icke-direktivstyrda området. Någon formell lagregel om handlingsplikten är därmed inte att vänta utan HFD:s praxis kommer ensamt utgöra ledning för den rättsliga prövningen framöver. Oavsett går vi en spännande utveckling tillmötes.
[1] Brister i anbudsunderlaget måste påtalas under anbudstiden | Upphandlingsmyndigheten
