Ändrad balans
Konsekvenserna av att i enskilda kontrakt ändra den balans och riskfördelning som gäller enligt AB-avtalen är en klassisk debattfråga. Ökar risken för entreprenören genom beställarens villkor jämfört med vad som gäller enligt AB-avtalen är det rimligen något som kommer återspeglas i entreprenörens anbudspris för att ta betalt för risken. I vart fall så länge som risken är möjlig att prissätta, dvs. den är kalkylerbar. Det är bland annat av detta skäl som formkraven kring ändringar av AB-avtalens bestämmelser är omgärdade av formalia. Syftet är att entreprenören inte ska behöva missta sig på en ändrad risk i anbudsskedet.
Ändrade rutiner
En fråga som är mindre diskuterad är vilka effekter för samverkan och framdrift i en entreprenad som beställarens ändringar av formella regler kring avisering, beställning, underrättelse etcetera i AB-avtalen medför.
Att upprätta objektsspecifika villkor för ett projekt är givetvis klokt. Varje projekt är unikt, har sina utmaningar och risker som måste hanteras på ett genomtänkt sätt. Vad gäller ändringar av villkor kring ÄTA, hinder, underrättelser etc. är det dock viktigt att ändringar fyller ett rationellt syfte och kan motiveras.
Det finns ofta en tendens att AB-avtalens formella villkor kring till exempel avisering och beställning av ÄTA görs mer komplexa och invecklade i beställarskrivna villkor. Mer invecklade rutiner leder till mer administration, kommunikation som i sin tur genererar merarbete och riskerar att hämma framdriften. Förväntan om å ena sidan effektiv och rationell framdrift måste alltid vägas mot å andra sidan beställarens intresse av kontroll, information och beslutanderätt. Som ett led i detta bör författaren av avtalet ställa sig frågan:
Hur fungerar ett villkor i praktiken?
Frågan i rubriken är något som noga måste övervägas när man gör ändringar av AB-avtalens formella villkor.
Ett exempel. Utgångspunkten i AB 04 är att entreprenören har rätt att ta egna initiativ och utföra ÄTA om arbetet medför en mindre kostnad utan att först få instruktion från beställaren. Det är inte ovanligt att denna ordning avtalas bort. Ibland med tillägg att beställaren i sådan situation ska underrättas skriftligt, entreprenören inte får påbörja arbete innan beställaren har reviderat aktuell bygghandling och att det undantagslöst inte är möjligt att få ersättning för merarbetet om entreprenören inte respekterar denna ordning.
I praktiken riskerar en sådan reglering att bli hämmande för framdriften eftersom varje litet fel eller brist i beställarens handlingar ska hanteras enligt villkoren. Om entreprenören under utförandet konstaterar att det saknas en tegelsten eller en strömbrytare i handlingen ska han ovillkorligen skriftligt underrätta beställaren om detta. Beställaren ska då överväga påpekandet och revidera bygghandlingen samt distribuera denna. Ofta sker denna kommunikation i flera led med berörd projektör. Därefter kan entreprenören utföra arbetet. Ett arbete som entreprenören redan initialt insåg skulle behöva utföras. Men han fick inte.
Det säger sig självt att det beskrivna arbetssättet skapar en ryckighet i framdriften men det är samtidigt det arbetssätt som beställaren har bestämt. Entreprenören kan inte klandras för att följa avtalet. En konsekvens kan även bli att det anses föreligga hinder som berättigar till förlängd tid för den tid entreprenören fått vänta på den nya bygghandlingen samt att entreprenören kan ha rätt till ersättning för den förlängda tiden.
Det beskrivna villkoret skapar kontroll för beställaren men på bekostnad av en rationell och smidig framdrift i projektet. Detta kan skapa både frustration och merkostnader men riskerar även leda till att villkoret inte respekteras av parterna.
Implementera
Avtal ska hållas är en grundläggande princip. Har man ingått avtal med villkor kring hur kommunikation, ÄTA och störningar ska hanteras får man utgå från att parterna åtar sig att följa dessa villkor.
AB-avtalen innehåller många villkor i sitt standardutförande som aktörerna i branschen har väl utvecklade affärssystem som är anpassade för informationsutbyte, underrättelser etcetera i enlighet med AB-avtalen dessa avseenden. När det finns villkor i den typen av frågor som avviker från AB-avtalen är det därför extra viktigt att parterna tidigt sätter sig in i dessa för att anpassa kommunikation och rutiner efter projektets unika villkor. Detta görs lämpligen inför eller i samband med startmötet.
Avdrift
När man som entreprenadjurist sätter sig in i projekt och läser avtal jämfört med projektets kommunikation slås man stundom av känslan ”jag är nog den förste som läst avtalet”. Det framstår i vart fall så eftersom kommunikationen och besluten i projektet inte alls följer den process som varit avtalad. Jag brukar kalla denna företeelse för avdrift.
Det inledande exemplet, med avtalade regler som hämmar en effektiv framdrift, är inte sällan orsaken till avdrift. Det faktiska agerandet blir en reaktion på att de avtalade villkoren inte ses som rationella att tillämpa. Det kan även bero på bristande implementering av avtalets villkor.
En rättslig konsekvens av avdrift är att om parterna tillämpar ett annat system i praktiken än vad som är avtalat kan parternas faktiska handlande ersätta det avtalade villkoren. Parterna anses alltså genom sitt agerande träffa ett nytt avtal om hanteringen av en fråga. Det finns en hel del rättspraxis som bekräftar detta just med avseende på tillämpning av villkor i entreprenader. Samtidigt är det inte alltid så lätt att veta hur ett agerande ska bedömas, om det tillämpats tillräckligt mycket och/eller konsekvent för att det ska ha fått den effekten. Detta kan skapa en osäkerhet mellan parterna om vad som gäller.
Sammanfattning
Det gäller att hitta en balans i villkoren så att de både främjar av effektiv framdrift men samtidigt att beställaren får den kontroll, inblick och beslutanderätt som är motiverad och proportionerlig. I dessa överväganden är det viktigt att fundera över effekterna av ett villkor för det dagliga arbetet i projektet. Vidare är det viktigt att implementera avtalade villkor i arbetsprocessen samt vara vaksam på om man avviker från dem. Det senare kan medföra att parterna överger de skriftligt avtalade villkoren bakom sig och ingår nytt avtal med avseende på former för underrättelser och beslut.
Har du frågor? Tveka inte att kontakta oss.
