Upphandlingskonsult obehörig att fatta beslut om sekretess

Publicerat:4 maj, 2021
Handlingsoffentligheten ger enskilda rätt att ta del av allmänna handlingar och fyller en viktig kontrollfunktion i offentliga upphandlingar. Eftersom handlingar i ett anbud kan innehålla känslig information kan det därför finnas anledning att sekretessbelägga vissa uppgifter. Frågan om det är möjligt för en myndighet att delegera beslutanderätten att inte lämna ut handlingar till en upphandlingskonsult har prövats av Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6373-20.

Handlingsoffentlighet

Offentlighetsprincipen är en grundläggande princip inom den svenska rättsordningen och kan ta sig olika uttryck. En del av offentlighetsprincipen är handlingsoffentligheten som regleras i tryckfrihetsförordningen som utgör en av Sveriges grundlagar. Handlingsoffentligheten ger enskilda en rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter. Allmänna handlingar utgör handlingar som förvaras hos en myndighet, handlingar som har kommit in till en myndighet eller handlingar som är upprättade hos en myndighet.

I offentliga upphandlingar fyller handlingsoffentligheten en viktig kontrollfunktion. Genom att anbudsgivare kan ta del av handlingar som lämnats av andra anbudsgivare som deltagit i upphandlingen, kan anbudsgivare bedöma om det finns skäl att begära överprövning eller inte. I vissa fall kan lämnade handlingar innehålla känslig information som kan påverka konkurrensen, eller företagshemligheter som kan skada en anbudsgivare om uppgiften kommer ut. Det kan därför ligga i anbudsgivares intresse att handlingar som lämnats till en upphandlande myndighet eller enhet i samband med ett anbud inte lämnas ut.

Rätten att ta del av allmänna handlingar kan endast begränsas genom lag. I det inledande skedet av en upphandling föreligger absolut anbudssekretess enligt offentlighets- och sekretesslagen (OSL) kap. 19 § 3 st. 2. Det innebär att uppgifter som rör anbud, inte i något fall får lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet förrän myndigheten fattat ett tilldelningsbeslut. Den absoluta anbudssekretessen upphör även att gälla ifall samtliga anbud offentliggörs eller om upphandlingen slutförs före tilldelningsbeslutet. Det ska noteras att ett tilldelningsbeslut inte ska sammanblandas med när ett upphandlingskontrakt undertecknas.

I de fall då det exempelvis ligger i det allmännas eller anbudsgivares ekonomiska intresse, kan sekretess fortsätta att gälla även efter tilldelningsbeslutet. Sekretess som gäller uppgifter om en anbudsgivares affärs- eller driftförhållanden regleras i OSL kap. 31 §§ 16–17. I båda paragraferna gäller ett så kallat rakt skaderekvisit, vilket innebär att handlingarna som utgångspunkt är offentliga. Det är därför vanligt att anbudsgivare lämnar en begäran till den upphandlande myndigheten eller enheten att vissa uppgifter i det lämnade anbudet ska skyddas av sekretess. En anbudsgivares begäran om sekretess är inte bindande för myndigheten, som alltid ska utföra självständig sekretessprövning. I de fall handlingarna inte omfattas av sekretessen ska de lämnas ut genast eller så snart det är möjligt.

Kammarrätten i Göteborg, mål nr 6373-20

Frågan om vem som har rätt att besluta att inte lämna ut handlingar hänförliga till en offentlig upphandling prövades av Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6373-20. Upphandlingen avsåg skötsel och underhåll av offentlig belysning och genomfördes av den Tekniska nämnden i Hässleholms kommun.

Under upphandlingen hade fyra av anbudsgivarna lämnat en begäran om sekretess avseende handlingar som de lämnat tillsammans med sina anbud. När en av anbudsgivarna sedermera begärde ut handlingar i ärendet avslogs begäran. Beslutet att inte lämna ut de begärda handlingarna fattades av en anlitad upphandlingskonsult hos den Tekniska nämnden. Upphandlingskonsulten hade genom fullmakt givits behörighet att på den Tekniska nämndens vägnar, genomföra och besluta om prövning av sekretess vid utlämnande av handlingar i den aktuella upphandlingen. Upphandlingskonsulten gjorde en självständig sekretessprövning, och tog bland annat hänsyn till de skäl som anbudsgivarna lämnat i sina begäranden om sekretess. Med stöd av OSL kap. 31 § 16, sekretessbelagde upphandlingskonsulten de handlingar som innehöll á-priser och delsummor á-priser. Anledningen till detta var att det av dessa uppgifter hade varit möjligt att härleda till hur prissättning skett i varje delmoment och varje delmoment är ett á-pris. Beslutet att avslå begäran om att ta del av handlingarna överklagades till kammarrätten.

I skälen för avgörandet redogjorde kammarrätten för förutsättningarna för att kammarrätten ska pröva en överklagan om rätten att ta del av allmänna handlingar. Kammarrätten anförde att en förutsättning är att det överklagade beslutet utgör ett myndighetsbeslut, vilket innebär att beslutet ska ha fattats av en behörig företrädare för myndigheten. Därutöver framhöll kammarrätten att en nämnd i vissa fall får uppdra åt en anställd hos kommunen eller regionen att besluta på nämndens vägnar. Eftersom upphandlingskonsulten, som givits behörighet genom fullmakt, är en uppdragstagare åt den Tekniska nämnden konstaterade kammarrätten att upphandlingskonsulten inte kan anses som anställd hos kommunen eller regionen. Då varken kommunallagen eller OSL reglerar om en uppdragstagare eller konsult kan anses som anställd, gjorde kammarrätten bedömningen att det inte varit möjligt för den Tekniska nämnden att delegera beslutanderätten att lämna ut handlingar till en uppdragstagare eller konsult. Eftersom beslutet att inte lämna ut de begärda handlingarna fattats av en person som saknat behörighet att företräda myndigheten, konstaterade kammarrätten att beslutet inte var överklagbart och att överklagandet därför skulle avvisas.

Avslutande kommentar

Inledningsvis kan konstateras att Kammarrätten i Stockholm gjort en liknande bedömning i mål nr 4313-20. Därutöver kan nämnas att justitieombudsmannen (JO) tidigare kritiserat både ett kommunalt bolag och en kommunstyrelse för att utan lagstöd ha låtit ett juridiskt ombud delta i handläggningen i ärenden om handlingsutlämnande, se JO 2008/09 s. 550 och JO 2019/20 s. 279.

Till skillnad från upphandlingskonsulten i mål nr 6373-20, deltog de juridiska ombuden endast i beredningen av handlingsutlämnandet. Beredningen av ärendet utgör enligt JO dock en oskiljaktig del av beslutet och ska därför ses som samma förvaltningsuppgift. Vidare framhöll JO att det är angeläget att enskilda som har kontakt med en myndighet inte ges intrycket av att den handläggning som myndigheten är ansvarig för sköts av någon utanför myndigheten.

Avslutningsvis ska nämnas att det står fritt för en myndighet att anlita en upphandlingskonsult eller advokat i syfte att ge råd i ärenden. Det står däremot inte fritt för en myndighet att överlåta ett ärendes handläggning till en juridisk person eller enskild som inte är anställd.

 

Ann Garmland, advokat på Foyen Advokatfirma
ann.garmland@foyen.se

Fredrik Jonasson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
fredrik.jonasson@foyen.se