Ramavtal med optionsklausul hade inget tak – tilldelningen står fast

Publicerat:8 juni, 2021
Sedan nu gällande LOU trädde ikraft 1 januari 2017 finns det en uttrycklig reglering i vilken mån ett kontrakt eller ramavtal får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras. En av möjligheterna för att få ändra ett kontrakt eller ett ramavtal är genom en ändrings- eller optionsklausul. Kraven som uppställs i LOU för att tillämpa en ändrings- eller optionsklausul är dock högt ställda. Kammarrätten i Göteborg har i mål nr 7414-20 prövat ett ramavtal med angiven optionsklausul och dess förenlighet med upphandlingsreglerna och om en leverantör lidit eller kan komma att lida skada med anledning av detta.

Bakgrund

Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod. Beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader från ett ramavtal kallas för avrop. Ramavtalet utgör ett slutet system vilket innebär att avrop endast får göras av de upphandlande myndigheter och från de leverantörer som är parter i ramavtalet. Vid utformningen av ett ramavtal följer att de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna ska beaktas. Det innebär att ramavtalet måste vara förenligt med principerna om likabehandling, transparens, proportionalitet, ömsesidigt erkännande och icke-diskriminering. Vidare följer av 7 kap 2§ lag (2016:1146) om offentlig upphandling (LOU) att ett ramavtal inte får inte sträcka sig för långt i tiden. Enligt LOU får ramavtal som längst gälla i fyra år förutsatt att det inte föreligger särskilda skäl. Förutom att ramavtal måste begränsas i tiden följer sedan den 19 december 2018 att ramavtal även måste ha en angiven takvolym. Kravet att ramavtal ska ha en angiven takvolym följer av EU-domstolens avgörande i mål C-216/17 Coopservice (”Coopservicedomen”) och innebär att upphandlande myndigheter måste precisera den totala kvantiteten och värdet av varor, tjänster och byggentreprenader som kan komma att avropas från ramavtalet. När den totala kvantiteten och värdet som angivits är uppnådd bedöms ramavtalet inte längre ha någon verkan.

Sedan nu gällande LOU trädde ikraft 2017 är det numera särskilt reglerat i vilka situationer ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras. Reglerna om ändring av ramavtal är reglerade i 17 kap LOU. En av möjligheterna för att ändra ett ramavtal är genom en ändrings- eller optionsklausul. Av beaktandesats 111 i EU-direktivet 2014/24/EU kan utläsas att en ändrings- eller optionsklausul bland annat kan användas för att föreskriva prisindexering eller anpassningar av kontrakt som blivit nödvändiga på grund av tekniska svårigheter som framkommit vid användning eller underhåll. Kraven för att få tillämpa en ändrings- eller optionsklausul är dock högt ställda. Av 17 kap 10§ LOU följer att ramavtal får ändras utan att en ny upphandling måste genomföras om ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och om klausulen angivits i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen. Därutöver ska det i klausulen beskrivas klart, exakt och entydigt under vilka förutsättningar klausulen kan tillämpas. Slutligen ska även omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras anges i klausulen. I likhet med att värdet av en ändrings- och optionsklausul ska inbegripas i upphandlingens värde som om de hade utnyttjats, ska ramavtalets takvolym omfatta de kvantiteter som eventuellt tillkommer genom ändrings- eller optionsklausulen som om de hade utnyttjats. Någon exakt gräns för ändringens värde finns inte. Förutsättningen för att en ändring ska vara tillåten är som ovan nämnt att ramavtalets övergripande karaktär inte får ändras.

Kammarrätten i Göteborg mål nr 7414-20

Kammarrätten i Göteborg prövade i mål nr 7414-20 en upphandling av ett ramavtal med en leverantör avseende radiologiska tjänster för specialiserad öppenvård i Göteborg. Upphandlingen genomfördes av Västra Götalandsregionen (”Regionen”) och överprövades av leverantören Unilabs AB (”Unilabs”) med yrkandet om att upphandlingen ska göras om. Kammarrättens prövning i målet kom att avse huruvida ramavtalet som innefattade en optionsklausul var förenlig med LOU och om Unilabs lidit eller kan komma att lida skada på grund av detta. Upphandlingen genomfördes enligt de icke-direktivstyrda reglerna i 19 kap LOU. Kammarrätten konstaterade i inledningen av domen att LOU, de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna samt Coopservicedomen gäller även för upphandlingar enligt 19 kap LOU.

Vad gäller frågan om ramavtalet är förenligt med LOU hänvisade Regionen till upphandlingsdokumenten och framhöll att det däri angavs en takvolym om 15 000 undersökningar per år. Vidare anförde Regionen att varken syftet eller innebörden av optionsklausulen, som bifogats nedan, är att Regionen ska ha en möjlighet att göra avrop utöver den angivna takvolymen. Regionen hade tidigare i förvaltningsrätten anfört att syftet med optionsklausulen är att den ska kunna användas i de fall det uppstår situationer eller organisationsförändringar som inte kan förutses i dagsläget. Sådana förändringar skulle enligt Regionen emellertid aldrig innebära att den totala kvantiteten om 15 000 undersökningar per år överskrids.

”Västra Götalandsregionen har årligen rätt att utlösa en option.
Optionen kan avse hela eller delar av Uppdraget tex:

– utökad produktion

– större uppdrag avseende omställning i hälso- och sjukvården

– förskjutning av kostnadsansvar för utredningar, behandlingar, hjälpmedel från annan vårdnivå

– införande av nya läkemedel och metoder i processen ”ordnat införande” i Västra Götalandsregionen

Ekonomiska villkor i samband med utlösande av option regleras i Ersättningsbilaga”

Kammarrätten delade inte regionens uppfattning. Kammarrätten konstaterade att optionsklausulen inte skulle fylla något syfte om den avsåg undersökningar inom ramen för den angivna takvolymen. Optionsklausulen måste enligt kammarrätten därför tolkas som att den ger Regionen en möjlighet att göra avrop utöver den angivna takvolymen om 15 000 undersökningar per år. Med anledning av detta fastslog kammarrätten att Regionen brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen, då det i upphandlingsdokumenten inte tillräckligt tydligt angivits någon total kvantitet som kan avropas från ramavtalet.

Efter att kammarrätten konstaterat att ramavtalet inte var förenligt med LOU prövade kammarrätten om Unilabs lidit eller kan komma att lida skada. Att Unilabs har lidit eller kan komma att lida är enligt 20 kap 6§ LOU en förutsättning för att rätten ska besluta att upphandlingen ska göras om. Unilabs framhöll att bristen i ramavtalet inneburit skada eller risk för skada då Unilabs haft svårighet att bedöma och kalkylera ett välgrundat anbudspris. En förutsättning för att lämna ett välgrundat anbud var enligt Unilabs endast möjligt om det gått att överblicka kommersiella faktorer som påverkar priset och utfallet av kontraktet. Kammarrätten konstaterade emellertid att det i upphandlingsdokumenten angivits statistik som visat antalet undersökningar från 2019 och uppskattade volymer. Därutöver var Unilabs argumentation enligt kammarrätten för allmänt hållen, särskilt med tanke på att Unilabs beaktat de angivna förutsättningarna vid utformandet av sitt anbud och det var först efter att en annan leverantör tilldelats uppdraget som invändningen framfördes. Då ramavtalets löptid dessutom bara var ett år med möjlighet att endast förlänga ytterligare ett år, fastslog kammarrätten att Unilabs inte lidit eller kan komma att lida skada i detta avseende.

Unilabs anförde även att de lidit eller kan komma att lida skada då optionsklausulen inneburit att potentiella volymer kan komma att undandras från framtida upphandlingar och istället avropas från det aktuella ramavtalet. Kammarrätten fann emellertid att inte heller detta innebar att Unilabs lidit eller kan komma att lida skada. I sin bedömning hänvisade kammarrätten till Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i mål 2017 ref 62, där Högsta förvaltningsdomstolen slog fast att en leverantör kan få en upphandling överprövad enligt 20 kap 4§ LOU endast om leverantören har eller haft intresse av att tilldelas ett kontrakt i samma upphandling. Eftersom Unilabs invändning inte hänfört sig till det aktuella ramavtalet, utan senare hypotetiska avtal, bedömdes Unilabs inte lidit eller riskerat att lida skada i detta avseende heller. Då Unilabs inte visat att de lidit eller kan komma att lida skada till följd av att Regionen brutit mot likabehandlings- och transparensprincipen avslogs Unilabs överklagande.

Avslutande reflektion

Ändrings- och optionsklausuler är ett bra verktyg för upphandlande myndigheter att göra ändringar och tillägg under ett ramavtals löptid. Då en ändrings- eller optionsklausul inte får ge den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet är kraven som ställs för att en sådan klausul ska få tillämpas högt ställda. Kammarrättens bedömning i målet kan därför ses som en påminnelse för upphandlande myndigheter att vid upprättandet av upphandlingsdokument vara noga med att säkerställa att samtliga krav som uppställs i 17 kap 10§ LOU uppfylls vid utformningen av en ändrings- eller optionsklausul, samt att värdet räknas med vid angivande av maximal volym. Samtidigt som en mer ingående ändrings- eller optionsklausul troligen är mer förenlig med LOU och de grundläggande principerna, kan en alltför ingående klausul vara svar svår att tillämpa i praktiken. Exakt hur tydlig och förutsebar en ändrings- eller optionsklausul måste vara för att inte vara i strid med LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna är därför en avvägning som måste göras i varje enskilt fall.

 

Ann Garmland, advokat på Foyen Advokatfirma
ann.garmland@foyen.se

Fredrik Jonasson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
fredrik.jonasson@foyen.se