Otillåten begränsning vid anlitande av underleverantör – italiensk motorvägsupphandling banar väg för praxisutvecklingen

Publicerat:13 oktober, 2019
Anlitande av underleverantörer är vanligt förekommande, inte minst i byggbranschen. Möjligheten för en leverantör att lägga ut en del av arbetet på en underleverantör återfinns även vid offentlig upphandling. Frågan om en upphandlande myndighet får lov att begränsa hur stor del av kontraktet som läggs ut på underleverantörer är en relevant fråga. Detta har EU-domstolen tagit ställning till i en färsk dom avseende en italiensk offentlig upphandling av motorväg.

Bakgrund

I lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, (”LOU”), finns bestämmelser som stadgar att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör anger hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att lägga ut på någon annan och vilka underleverantörer som avses anlitas för att fullgöra kontraktet i den delen. LOU implementerar i detta avseende artikel 71 i LOU-direktivet[1].

Artikel 71 i LOU-direktivet om underleverantörer, som nu aktuell EU-dom rör, har också införts i italiensk rätt. Italien har dock nyttjat möjligheten att uppställa strängare krav i nationell rätt än vad LOU-direktivet föreskriver.[2] Som alltid gäller likväl att bestämmelserna i nationell rätt ska överensstämma med unionsrätten och i övrigt vara förenliga med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. EU-domstolen har i ett färskt avgörande prövat huruvida en begränsning av anlitande av underleverantörer är förenlig med unionsrätten och principerna.

EU-domstolens dom C-63/18 meddelad den 26 september 2019

Bakgrunden i målet är en italiensk upphandling av motorväg. Den upphandlande myndigheten ”Autostrade per IÍtalia SpA” genomför ett selektivt förfarande för tilldelning av bygg- och anläggningskontrakt för utvidgning av ett femte spår på en motorväg mellan de två italienska städerna Milano och Lainate. Kontraktsvärdet uppgår till drygt 85 mkr EUR exkl. moms.

Anbudsgivaren ”Vitali SpA” uteslöts från upphandlingen eftersom bolaget överskred den i upphandlingen tillåtna gränsen på 30 procent som får läggas ut på underentreprenad. Anbudsgivaren väckte talan och yrkade att bolaget skulle tillåtas delta i upphandlingen på nytt och framförde som grund för detta att den gräns på 30 procent för underentreprenad som föreskrivs i italiensk rätt inte är förenlig med unionsrätten.

Frågan i EU-domstolen gällande tolkning av och huruvida den kvantitativa begränsningen är förenlig med artiklarna 49 och 56 EUF-fördraget[3], som rör etableringsfriheten och friheten att tillhandahålla tjänster inom EU, och artikel 71 i LOU-direktivet, som rör anlitande av underleverantörer, samt förenligheten med proportionalitetsprincipen.

Den hänskjutande domstolen påpekade att det i LOU-direktivet inte finns någon kvantitativ begränsning av anlitande av underentreprenörer och att en sådan bestämmelse om ett generellt tak för underentreprenad på 30 procent av det totala kontraktsvärdet kan försvåra för företag att delta i upphandlingar, inte minst för små och medelstora företag. Det är ett hinder för etableringsfriheten och för friheten att tillhandahålla tjänster. Den hänskjutande domstolen ställde sig också frågande till om den italienska lagstiftningen är förenlig med proportionalitetsprincipen.

EU-domstolen uttalar i domen att det enligt praxis och LOU-direktivets beaktandesats 78 ligger i EU:s intresse att ett anbudsförfarande ska vara öppet för så stor konkurrens som möjligt. Med detta följer att användande av underleverantörer kan antas gynna små och medelstora företag att delta och därmed bidra till att uppnå detta syfte. EU-domstolen konstaterar också att det i ett annat avgörande (EU-domstolens mål C-406/14) ansetts oförenligt att utifrån det föregående LOU-direktivet uppställa begränsningar i anlitande av underentreprenörer för en del av kontraktet som på ett abstrakt sätt satts till en viss procentandel.

EU-domstolen påpekar att den italienska regeringen som grund för den kvantitativa begränsningen för anlitande av underleverantörer har framhävt att det motiveras av särskilda till Italien hänförliga omständigheter, där underentreprenad alltid varit ett medel för att bedriva kriminell verksamhet. EU-domstolen konstaterar vidare att det förvisso är korrekt, som den italienska regeringen påpekat, att det uttryckligen framgår av beaktandesatserna 41 och 105 till LOU-direktivet att vissa bestämmelser i LOU-direktivet, såsom artikel 71.7, att medlemsstaterna i nationell rätt får föreskriva regler som på vissa punkter är strängare än dem som föreskrivs i direktivet för underentreprenad, såvida dessa regler är förenliga med unionsrätten. EU-domstolen uttalar dock i punkt 38 i domen att:

”Även om en kvantitativ begränsning av utnyttjande av underleverantörer kunde anses ägnad att bekämpa infiltrering av den organiserade brottsligheten går en sådan begränsning som avses i det nationella målet under alla omständigheter utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning.”

EU-domstolen påpekar att hela förfarandet ska följa de upphandlingsrättsliga principerna och att ett allmänt förbud dessutom inte gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att göra en bedömning från fall till fall. Därutöver finns det mindre restriktiva åtgärder att vidta för att bekämpa organiserad brottslighet konstaterar EU-domstolen. Därmed kommer EU-domstolen till slutsatsen att den italienska upphandlingslagens aktuella bestämmelse är oförenlig med LOU-direktivet.

Sammanfattning och analys

Sammanfattningsvis konstaterar EU-domstolen att den italienska upphandlingslagens begränsning av anlitande av underleverantörer till max 30 procent av kontraktsvärdet strider mot LOU-direktivet. Med stöd av de svenska bestämmelserna i LOU finns möjlighet att ställa krav på att anbudsgivaren ska ange hur stor del av kontraktet som kan komma att fullgöras av underleverantörer. Utifrån denna EU-dom kan vi dock konstatera att det inte är förenligt med LOU-direktivet och proportionalitetsprincipen att uppställa en gräns, i vart fall inte till 30 procent såsom i Italiens fall, för hur stor del som får fullgöras av underleverantörer.

I anslutning till denna dom finns det anledning att påpeka att LOU:s bestämmelser om åberopande av annans kapacitet synes vara helt självständiga i förhållande till bestämmelserna om underleverantörer och nämnda dom.

Utgångspunkten har konstaterats vara så att en upphandlande myndighet inte kan föreskriva ett generellt förbud för anbudsgivare att anlita underleverantörer.[4] Inte desto mindre återfinns en uttrycklig bestämmelse avseende åberopande av annans kapacitet i LOU där den upphandlande myndigheten i vissa fall får kräva att leverantören själv utför vissa uppgifter. I 14 kap. 8 § 2 st. LOU stadgas beträffande kapacitet som åberopas avseende ekonomisk och finansiell ställning att den upphandlande myndigheten får kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara. I förarbetet till bestämmelsen stadgas att formuleringen ”vissa uppgifter” motsvarar LOU-direktivets bakomliggande artikels ordval ”kritiska uppgifter” och att de ska betraktas som avgörande för anskaffningen. Vad detta är har inte preciserats men det får antas förutsätta att vad som är avgörande/ kritiska uppgifter för anskaffningen ska vara ”skäl av tyngd då kravet innebär att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet”.[5]

Till skillnad från nämnda dom synes det därmed finnas utrymme att kräva att vissa delar av ett kontrakt, såsom stadgas i 14 kap. 8 § 2 st. LOU, utförs av leverantören själv. Författarnas uppfattning är att systemen med åberopande av annans kapacitet respektive underleverantörer löper parallellt sida vid sida i LOU. Det återgivna rättsfallet rör frågan om underleverantörer och möjligheten att begränsa leverantören att lägga ut arbete för utförande av kontraktet. Frågan om åberopande av annans kapacitet för att i kvalificeringsfasen uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning är således en annan för vilket det finns en lagstadgad rätt att kräva att ”vissa uppgifter” utförs av leverantören själv. Vår uppfattning är att domen inte ändrar rättsläget för bestämmelserna om åberopande av annans kapacitet utan tar sikte på hur en upphandlande myndighet kan agera och ställa krav rörande underleverantörer. EU-domstolens dom innebär kort och gott att en begränsning av anlitande av underleverantörer till max 30 procent av kontraktsvärdet strider mot LOU-direktivet.

_____________

Linnea Lindberg, advokat
linnea.lindberg@foyen.se

 

[1] Europaparlamentets och Rådets Direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av Direktiv 2004/18/EG.

[2] Jfr. artikel 71.7 och beaktandeskäl 41 och 105 i LOU-direktivet.

[3] Fördraget om Europeisk Unionens Funktionssätt.

[4] Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement, Vol 2, 3rd Ed 2018, s. 539, med hänvisning till EU-domstolens mål C-314/01 Siemens.

[5] Se prop. 2015/16:195 s. 1097.