Upphandling av koncessioner regleras av lagen (2016:1147) om upphandling av koncessioner (”LUK”), vilken trädde i kraft den 1 januari 2017. Enligt lagen delas koncessioner upp i bygg- respektive tjänstekoncessioner, där den senare typen innebär att en upphandlande organisation anförtror till leverantören (koncessionshavaren) att erbjuda och förvalta tjänster. Ersättningen till koncessionshavaren består av antingen enbart rätten att utnyttja tjänsten eller dels av en sådan rätt, dels av betalning. Exempel på typer av tjänstekoncession är sådan hyrcykelverksamhet där ersättningen består av hyresintäkten från användarna, eller tillhandahållandet av parkeringsplatser där koncessionshavaren får ersättning från de som använder parkeringsplatsen.
Bakgrunden i HFD:s aktuella avgörande var i korthet följande. En kommun ingick i september 1991 ett tjänstekoncessionsavtal. Enligt avtalet åtog sig koncessionshavaren att tillhandahålla väderskydd, stadsinformationspelare och andra anläggningar åt kommunen i utbyte mot ensamrätt att upplåta dispositionsrätten till reklam i anläggningarna. Därefter justerade avtalsparterna villkoren genom olika tilläggsavtal. Genom ett tilläggsavtal i januari 2018 överenskom parterna om att avtalet skulle omfatta bland annat ytterligare väderskydd, dessutom förlängdes avtalstiden med tolv år.
Ett bolag ansökte om överprövning av det senaste tilläggsavtalets giltighet. Bolaget anförde att detta avtal innebar en väsentlig ändring av koncessionsavtalet och att det därmed utgjorde en otillåten direktupphandling. Kommunen och koncessionshavaren anförde att målet skulle avskrivas och uppgav att de i maj 2018 överenskommit om att tilläggsavtalet inte längre skulle gälla samt att avtalet inte till någon del hade verkställts. Förvaltningsrätten i Karlstad bedömde att nyss nämnd överenskommelse inte utgjorde en uppsägning av avtalet och att det var oklart om avtalet i vart fall delvis redan hade fullgjorts. Förvaltningsrätten ogiltigförklarade därmed tilläggsavtalet.
Kommunen och koncessionshavaren överklagade domen. Kammarrätten i Göteborg konstaterade att tilläggsavtalet innebar en otillåten direktupphandling och ogiltigförklarade tilläggsavtalet. Domen överklagades till HFD.
Frågan som HFD hade att ta ställning till var om ändamålet med en ansökan om överprövning av ett avtals giltighet har förfallit när avtalet har sagts upp av avtalsparterna utan att några prestationer har utväxlats. Kommunen och koncessionshavaren vidhöll att målet skulle avskrivas mot bakgrund av att tilläggsavtalet var upphävt innan några prestationer mellan parterna hunnit utväxlas. HFD konstaterade inledningsvis att ett koncessionsavtal som har slutits utan föregående annonsering är ogiltigt och att en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i LUK ska ersätta den skada som därigenom uppkommit för en leverantör. Leverantören måste dock väcka skadeståndstalan inom ett år från den tidpunkt då avtalet slöts eller har förklarats ogiltigt genom ett avgörande som har fått laga kraft. Om inte talan väcks inom denna tid är rätten till skadestånd förlorad. I LUK finns även en möjlighet att ansöka om så kallad upphandlingsskadeavgift om en upphandlande myndighet har slutit avtal med en leverantör utan att ha annonserat upphandlingen enligt bestämmelserna i LUK.
I sina domskäl tog HFD avstamp i EU-rätten, enligt vilken det ankommer på medlemsstaterna att tillse att anbudssökande och anbudsgivare som förfördelats genom beslut ifrån en upphandlande myndighet får tillgång till rättsmedel på upphandlingsområdet. Överprövning av ett avtals giltighet, upphandlingsskadeavgift och skadestånd utgör sådana rättsmedel. Eftersom det aktuella tilläggsavtalet som ovan nämnts ingicks i januari 2018 innebar det att tidsfristen för att väcka talan om skadestånd med utgångspunkt från tidpunkten då avtalet slöts gick ut i januari 2019. Detta medförde i sin tur att den enda möjligheten för det sökande bolaget var att väcka skadeståndstalan inom ett år från det att ett beslut om ogiltigförklaring av avtalet vunnit laga kraft, vilket i sin tur alltså förutsätter att målet prövas. Mot denna bakgrund, och eftersom skadestånd alltså är ett av rättsmedlen på upphandlingsområdet, ansåg HFD att det sökande bolaget hade ett berättigat intresse av att få ansökan prövad. Vad gällde frågan om tilläggsavtalet mellan kommunen och koncessionshavaren utgjorde en otillåten direktupphandling instämde HFD i underinstansernas bedömning och ogiltigförklarade avtalet.
För det fall HFD hade avskrivit målet och inte tagit upp det till prövning skulle sökanden, på grund av reglerna om tidsfrister för att kräva skadestånd, ha gått miste om möjligheten att väcka talan om de kostnader som uppkommit i samband med överprövningsprocessen. Detta hade i sin tur inneburit att Kommunen hade undgått skadeståndsskyldighet avseende ett avtal som stred emot bestämmelserna i LUK genom att säga upp det samma. Mot bakgrund av att EU-rätten tydligt anger att det ankommer på medlemsstaterna att tillse att anbudsgivare tillförsäkras tillgång på rättsmedel på upphandlingsområdet, anser vi att HFD:s val att ta upp frågan till prövning var både logiskt och korrekt.
Cornelis Rosengren, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
cornelis.rosengren@foyen.se
