HFD klargör vad som gäller angående förlängd avtalsspärr i mål med många produktgrupper

Högsta förvaltningsdomstolens beslut 1 april 2020, mål 6536–19

Bakgrund

Bakgrunden i målet var att Västra Götalandsregionen genomförde en upphandling av ”Styrsystem och monitorer för operation, endoskopi och intervention”. Upphandlingen var uppdelad i elva olika produktgrupper och elva olika avtal skulle därmed tecknas.

En anbudsgivare, vars anbud inte bedömdes uppfylla kvalificeringskraven, begärde överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand rättelse på så sätt att bolagets anbud skulle beaktas i utvärderingen och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Bolaget förtydligade därefter att överprövningen omfattade samtliga produktgrupper, vilket alltså innebar att förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 § LOU började löpa för samtliga produktgrupper. Bolaget hade själv lämnat anbud avseende ett flertal av produktgrupperna, men inte alla.

Rättslig reglering

De för målet mest centrala bestämmelserna är talerätten i 20 kap. 4 § och regeln om förlängd avtalsspärr enligt 20 kap. 8 §.

Enligt 20 kap. 4 § 1 får en upphandling överprövas efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada.

Om en ansökan om överprövning har inkommit till rätten inom avtalsspärren (tio dagar från tilldelningsbeslut) fortsätter avtalsspärren att gälla enligt 20 kap. 8 § LOU. Rätten får dock enligt 8 § andra stycket besluta om att förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Målet i förvaltningsrätten och kammarrätten

Västra Götalandsregionen – som alltså var förhindrad att ingå avtal avseende samtliga produktgrupper – yrkade att förvaltningsrätten skulle utnyttja möjligheten i 20 kap. 8 § andra stycket att besluta om att den förlängda avtalsspärren skulle upphöra att gälla avseende de produktgrupper som bolaget inte hade lämnat anbud på. Västra Götalandsregionen argumenterade utifrån att bolaget inte hade motiverat på vilket sätt bolaget riskerade att lida skada om avtal ingicks avseende dessa produktgrupper och att bolagets talan om att upphandlingen måste göras om avseende samtliga produktgrupper skulle anses vara uppenbart ogrundad.

Förvaltningsrätten i Göteborg avslog Västra Götalandsregionens yrkande med motiveringen att beslut att upphäva en förlängd avtalsspärr endast ska fattas i undantagsfall och med stor försiktighet.

Västra Götalandsregionen överklagade förvaltningsrättens dom och argumenterade att den som begär överprövning klart och tydligt måste ange grunder för sin talan samt visa att man lidit eller kan komma att lida skada av de fel som görs gällande. Eftersom bolaget lämnat anbud avseende fler av produktgrupperna var det också enligt Västra Götalandsregionen tydligt att bolaget inte avstått att lämna anbud till följd av de påstådda otydligheterna. Kammarrätten i Göteborg gjorde emellertid samma bedömning som förvaltningsrätten.

Högsta förvaltningsdomstolens avgörande

Inför Högsta förvaltningsdomstolen argumenterade Västra Götalandsregionen utifrån att kammarrättens dom får orimliga konsekvenser eftersom den får till följd att en anbudsgivare som endast lämnat anbud avseende en enda produktgrupp kan fördröja en upphandling som omfattar hundratals produktgrupper. Bolaget som begärt överprövning menade att det fanns väsentliga brister i upphandlingsdokumenten avseende ett allmänt kvalificeringskrav och att detta måste innebära att ett beslut om att göra om upphandlingen måste omfatta samtliga produktgrupper.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterar inledningsvis i sitt avgörande att det inte finns skäl att utsträcka räckvidden av avtalsspärren till att avse annat än vad som omfattas av en ansökan om överprövning och att reglerna om förlängd avtalsspärr inte hindrar att avtal kan ingås i de delar av en upphandling som inte är föremål för överprövning.

I förevarande fall hade bolaget emellertid uppgett att samtliga produktgrupper omfattades av ansökan om överprövning och fråga var om den förlängd avtalsspärren kunde upphävas i de delar som bolaget inte lämnat anbud. Högsta förvaltningsdomstolen resonerade enligt följande:

”19. Möjligheten att upphäva en förlängd avtalsspärr har införts för att undvika orimliga konsekvenser. En upphandling ska inte fördröjas genom en ansökan om överprövning som uppenbarligen saknar grund. Effekten av att spärren upphävs blir emellertid att myndigheten omedelbart får ingå avtal. Därmed minskar leverantörens möjlighet till överprövning. Denna möjlighet bör därför användas endast i undantagsfall och med försiktighet (prop. 2009/10:180 s. 123 fft).

1. 20. Samtidigt bör beaktas att ett mål om överprövning av en offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. En förutsättning för att en leverantör ska ha rätt att få en viss upphandling överprövad är att denne har eller har haft ett intresse av att ingå avtal i upphandlingen. För att ett ingripande ska komma i fråga krävs vidare att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats. Huvudregeln är att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart sätt anger på vilka omständigheter denne grundar sin talan (20 kap. 6 § LOU, HFD 2017 ref. 62 och RÅ 2009 ref. 69).”

Därefter konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen att bolaget som ansökt om överprövning varken gjort gällande att det haft intresse av att ingå avtal avseende de produktgrupper där anbud ej lämnats eller påstått att bolaget lidit eller riskerat att lida skada till följd av den påstådda överträdelsen för dessa produktgrupper. Med det sagt kom Högsta förvaltningsdomstolen fram till att det inte var rimligt att upphandlingen skulle fördröjas i de delar där bolaget inte lämnat anbud och angav att förvaltningsrätten rätteligen skulle ha upphävt den förlängda avtalsspärren i dessa delar.

Reflektion

Högsta förvaltningsdomstolen klargör att en upphandling med många produktgrupper i princip ska behandlas som flera separata upphandlingar när det kommer till frågan om vem som ska ha talerätt. För att kunna fördröja upphandlingen för en viss produktgrupp krävs att leverantören riskerat lida skada till följd av tilldelningsbeslut men också att leverantören haft ett intresse av att ingå avtal avseende just den produktgruppen.

Vår uppfattning är att Högsta förvaltningsdomstolens slutsats var den enda möjliga i förevarande mål. Det är naturligt att Högsta förvaltningsdomstolen utgår från bestämmelsen om talerätt i sin bedömning av om den förlängda avtalsspärren skulle upphävas i målet. När en leverantör ges rätt att väcka talan i ett mål om offentlig upphandling blir effekten att en förlängd avtalsspärr börjar löpa och att avtal inte kan tecknas. Eftersom det som krävs för att den förlängda avtalsspärren ska börja löpa är att en leverantör anser sig ha lidit eller riskera att lida skada samt bedömts ha ett intresse av att ingå avtal är det också det enda rimliga att en förlängd avtalsspärr ska upphävas om dessa förhållanden inte är för handen.

I målet verkar överhuvudtaget inte ha förekommit någon argumentation eller redogörelse från den klagande leverantören om att denne vare sig skulle ha haft ett intresse av att ingå avtal avseende de produktgrupper där bolaget underlåtit att lämna anbud eller lidit/riskerat lida skada av om avtal ingicks för dessa produktgrupper. Av Högsta förvaltningsdomstolens beslut framgår att domstolen fäst avgörande vikt vid detta och helt enkelt landat i att det inte är rimligt att en leverantör utan vare sig intresse av att ingå avtal eller risk att lida skada ska kunna fördröja en upphandling hur som helst. Vi välkomnar Högsta förvaltningsdomstolens pragmatiska angreppssätt och kan inte annat än att hålla med.

Med det sagt tror vi på intet vis att vi kommer att få se någon märkbar ökning av antalet yrkanden om upphävande av förlängda avtalsspärrar. Möjligen kan klagande leverantörer komma att noggrannare utforma sina överprövningar med förtydligande om vilka delar av upphandlingen som överprövas, men det är troligen en för högt ställd förväntning. Störst påverkan torde avgörandet ha för inköpscentraler genom att de kan yrka på upphävande av förlängda avtalsspärrar i mål där ansökan om överprövning omfattar fler produktgrupper än den klagande leverantören har intresse av, något som innebär att avtal kan komma att tecknas i snabbare utsträckning.

__________

Fanny Herbe, advokat på Foyen Advokatfirma
fanny.herbe@foyen.se

Per-Ola Bergqvist, advokat och partner Foyen Advokatfirma
per-ola.bergqvist@foyen.se