Foyen agerar ombud i principiellt viktigt mål gällande takvolymer

Publicerat:24 mars, 2021
Foyens advokater Per-Ola Bergqvist och Linnea Lindberg är aktuella som ombud för den upphandlande myndigheten i ett mål i Högsta förvaltningsdomstolen, gällande avsaknad av en tydligt angiven takvolym i en offentlig upphandling. Det är inte första gången Högsta förvaltningsdomstolen meddelat prövningstillstånd i frågan, skillnaden denna gång är dock att det gäller en upphandling med flera leverantörer.

Inte någon verksam inom rättsområdet offentlig upphandling har kunnat undgå den omfattande behandlingen i förvaltningsdomstolarna av ramavtalsupphandlingar kring huruvida takvolymer angetts eller inte. Detta i kölvattnet av EU-domstolens avgörande i målet C-216/17, ofta kallat ”Coopservice”. Kammarrätterna har i närmare ett femtontal mål, till dags dato, avgjort mål inom ramen för detta avgörande. De har i det avseendet behandlat frågan om huruvida de angivna volymerna i upphandlingsdokumenten, i avsaknad av en explicit skrivning att dessa utgör tak för volymer eller värde, trots detta kan anses motsvara det krav på maximal volym som EU-domstolens avgörande stipulerar. Vid avsaknad av takvolym eller takvärde har kammarrätterna också tagit ställning till huruvida en klagande leverantör kan anses ha lidit, eller riskerat att lida, skada med anledning av detta. Utfallet av dessa prövningar har varit skiftande och behovet av klargörande och vägledande rättspraxis från högsta instans har varit skriande, för att inte säga akut.

Högsta förvaltningsdomstolen har sedan tidigare, i mål 6151-6159-20, meddelat prövningstillstånd för ett antal avgöranden från Kammarrätten i Sundsvall, och då i frågan om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att vid en upphandling av ramavtal inte ange en övre gräns för de kvantiteter som kan avropas från ramavtalet. Högsta förvaltningsdomstolen avser vidare pröva frågan att om så inte är fallet, under vilka förutsättningar kan en sådan brist anses ha medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada? De aktuella målen från Kammarrätten i Sundsvall rör upphandlingar över tröskelvärdena där en enda ramavtalsleverantör skulle antas och de klagande leverantörerna i de målen utgörs, helt naturligt, av leverantörer som inte tilldelades ramavtal.

I det mål där Högsta Förvaltningsdomstolen den 9 mars 2021 meddelat prövningstillstånd (196-21), där Foyens advokater Per-Ola Bergqvist och Linnea Lindberg är ombud för den upphandlande myndigheten, är situationen annorlunda. Frågan gäller en upphandling över tröskelvärdena genomförd av Bostads AB Mimer avseende ett ramavtal för golvläggning.

Tre ramavtalsleverantörer skulle antas och avrop skulle komma att ske dels genom rangordning vid mindre avrop, dels genom förnyad konkurrensutsättning vid avrop av större omfattning. Upphandlingsdokumenten innehåller inte uttryck som rent semantiskt ger uttryck för en takvolym, men väl uppskattade och ungefärliga årliga volymer som dock inte utgjorde en garanti för avropad volym. Anbudsgivaren som placerade sig som nummer två efter anbudsutvärderingen, och alltså inte tilldelades ramavtal, ansökte om överprövning. Anbudsgivaren anförde dels att någon takvolym felaktigt inte hade angetts, dels att bolaget hade haft en bättre uppfattning av ramavtalets omfattning och värde om den totala kvantiteten som kunnat avropas genom ramavtalet hade angetts. Bolaget hade då bättre kunnat planera och optimera sin resursallokering i stället för att ta höjd för högre volymer än det faktiska utfallet. En kostnadsbesparing hade med andra ord kunnat uppstå genom en bättre uppskattning av behovet av material, varor, personal och vilken kompetens som måste avsättas. Det hade sammantaget kunnat reflekteras i ett lägre offererat pris och en högre chans att rangordnas på en bättre placering.

Såväl Förvaltningsrätten i Uppsala som Kammarrätten i Stockholm (mål nr 6433-20) gick på den klagande leverantörens linje och bedömde att Mimer, genom angivande av en ungefärlig volym, inte tillräckligt tydligt hade preciserat den totala kvantitet som kan komma att avropas från det aktuella avtalet. Mimers uppgift om att någon garanti för avropsvolym inte kan ges fick även anses leda till betydande osäkerhet gällande om den uppskattade volymen ska betraktas som en takvolym. Det fanns inte heller i övrigt tillräckliga uppgifter i upphandlingsdokumentet för att läka denna brist. Upphandlingen fick därför, i enlighet med EU-domstolens uttalanden i Coopservice, anses ha genomförts på ett sätt som stred mot öppenhetsprincipen och principen om likabehandling. Kammarrätten konstaterade vidare att enbart ett påstående om att skada uppkommit inte är tillräckligt i sig för att ingripa mot en upphandling, utan det krävs även att det sökande bolaget kan visa hur det lidit eller kunnat komma att lida skada av det påstådda upphandlingsfelet (jfr HFD 2013 ref. 53). När det är fråga om brister i det konkurrensuppsökande skedet anförde Kammarrätten dock att skaderekvisitet är förhållandevis lågt ställt och hänvisade till ett annat avgörande avseende takvolymer, Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål nr 2770-19. Kammarrätten förordnande således att Mimers upphandling skulle göras om.

Mimer överklagade och har nu erhållit prövningstillstånd. Den fråga i målet som har lett till att Högsta förvaltningsdomstolen meddelat prövningstillstånd är om det är förenligt med upphandlingslagstiftningen att vid en upphandling av ramavtal – och häri ligger skillnaden till tidigare meddelat prövningstillstånd – med fler än en leverantör inte ange en övre gräns för de kvantiteter som kan avropas från ramavtalet. Om så inte är fallet är även fråga om under vilka förutsättningar en sådan brist kan anses ha medfört att en leverantör har lidit eller kan komma att lida skada. Foyens förhoppning är förstås fullt bifall till Bostads AB Mimers inställning, men välkomnar under alla omständigheter klargörande i de frågor som Högsta Förvaltningsdomstolen tagit upp till prövning.

 

Per-Ola Bergqvist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
per-ola.berqvist@foyen.se

Linnea Lindberg, advokat på Foyen Advokatfirma
linnea.lindberg@foyen.se