Kammarrätten i Sundsvall har under sommaren kommit med ett intressant avgörande i mål 2637-18, där dom meddelades den 3 juli 2019. Det är frågan om ändringar av avtal som varit uppe till prövning. Som bekant stannar inte tillämpningen av upphandlingsreglerna vid tilldelningsbeslutet. Upphandlingsreglerna gäller även efter ingångna avtal och tar då sikte på vad som gäller vid fullgörande av avtalet.
Vid fullgörande av kontrakt och ramavtal är det viktigt att säkerställa att villkoren inte ändras så att det kan ses som ett nytt avtal som borde ha föregåtts av en annonsering. Ett avtal som förlängs, utvidgas eller ändras kan, om inte en sådan option finns i det ursprungliga avtalet, i realiteten innebära att ett nytt avtal sluts, ett avtal som borde ha upphandlats. Om det inte varit tillåtet att använda direktupphandling kan rätten i sådana fall besluta att avtalet är ogiltigt.
Av upphandlingslagstiftningen framgår att kontrakt och ramavtal får ändras under vissa förutsättningar. Det är ändringar av mindre värde, kontrakt som innehåller tydliga ändrings- eller optionsklausuler i kombination med att kontraktets övergripande karaktär inte ändras, kompletterande beställningar under vissa specifika förhållanden, oförutsebara omständigheter som myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett och som inte medför att kontraktets övergripande karaktär ändras, byte av leverantör under vissa förutsättningar samt ändringar som inte är väsentliga. Ändringen anses vara väsentlig bland annat om den inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen, eller om det innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet, att kontraktets omfattning utvidgas betydligt eller om det innebär ett byte av leverantör som inte faller under vad som är tillåtet. Värdet av ändringen uppskattas enligt samma principer som vid uppskattning av värdet av upphandlingen. Om flera ändringar görs efter varandra är det det samlade nettovärdet av ändringarna som ska jämföras med kontraktsvärdet.
I det nu aktuella fallet hade Kramfors kommun genomfört en upphandling av maskinentreprenad och vinterväghållning. Avtal hade tecknats men det hade nu, enligt den klagande entreprenören, skett sådana ändringar av avtalet att det i realiteten blivit ett nytt avtal. Avtalet skulle enligt klagande entreprenör ogiltigförklaras. Kramfors kommun invände mot ansökan.
Klagande entreprenör anförde bland annat att ändringar skett innebärande att kravställningen i den tidigare genomförda upphandlingen inte upprätthållits. Om dessa ändringar varit kända hade antalet anbudsgivare och prissättningen av anbuden kunnat påverkats. Vidare anfördes att ändringarna har påverkat avtalens övergripande karaktär, i det här fallet ändring som genomförts beträffande skadeersättning som enligt klagande entreprenör skulle vara jämförbart med att avstå från att tillämpa ett vite. Även en förändring angående fordonskrav innebar enligt klagande entreprenör att obligatoriska krav som ställts vid den genomförda upphandlingen har frånfallits. Därutöver menade klagande entreprenör att ytterligare ersättning har tillkommit.
Kramfors kommun invände och anförde att det inte förelåg några ändringar, varken i förhållande till upphandlingsdokumenten eller till hur avtalen var utformade när de ingicks. Vidare anförde kommunen att i den mån ändringar har gjorts är de av mindre värde och att de inte är väsentliga. Skadeersättningen hade inte ändrats, endast förfarandet vid felhanteringen. Miljökraven hade inte ändrats, men om rätten skulle finna att ändring har skett är den av mindre värde. Här ställde Kramfors kommun även upp en uträkning vad kostnaden för aktuell maskin uppgår till, anförde att detta understiger tröskelvärdet samt är lägre än tio procent av avtalets värde. Kramfors kommun bemötte invändningen om förändring av fordonskrav med att det inte angivits , i vart fall skulle ändringen vara av mindre värde, Avtalets karaktär har inte ändrats och ändringen är inte heller väsentlig. Enligt Kramfors kommun hade det inte heller tillkommit någon ytterligare ersättning. Om rätten skulle finna att någon post tillkommit var det enligt kommunen endast en ändring av mindre värde. Även här uppställde kommunen en uträkning för att visa det ekonomiska utfallet.
Kammarrätten, som kom till ett annat slut än förvaltningsrätten, avslog entreprenörens ansökan om överprövning. De ändringar som skett bedömdes inte innebära att leverantörens ansvar inskränktes eller begränsades beloppsmässigt, inte heller kraven på fordon som skulle användas utgjorde en ändring jämfört med ursprungligt avtal. Dock fann Kammarrätten att ett eventuellt undantag från miljökraven för maskiner utgjorde ett avsteg från vad som upphandlats men att ändringen inte kunde anses ändra avtalets övergripande karaktär. Värdet av ändringen understeg även det relevanta tröskelvärdet och 10 procent av avtalets värde. Vad gäller invändningen att ytterligare ersättning skulle utgå till leverantör anför kammarrätten att rätten, utifrån vad entreprenören anför samt vad som framgår av prisbilagan, inte kan dra slutsatsen att de tillagda posterna innebär ytterligare rätt till ersättning. Kammarrätten finner därmed att klagande entreprenör inte gjort sannolikt att avtalet ändrats i denna del. Poster med prisuppgift, som hade lagts till i efterhand var dock tillräckliga för att finna att en ändring skett men eftersom avtalets övergripande karaktär inte ändrats och värdet på ändringen understeg såväl relevant tröskelvärde som tio procent av avtalets värde fanns inte skäl för att bifalla talan på den grunden. Kammarrätten avslog alltså ansökan om överprövning.
Intressant är att Kammarrätten i domskälen upprepade gånger använder formuleringar liknande ”det finns inte anledning att ifrågasätta” när det gäller uppgifter lämnade av Kramfors kommun. Frågan är om här fanns möjlighet för klagande entreprenör att argumentera annorlunda eller föra fram fler fakta för att få rätten att ifrågasätta vad Kramfors kommun anfört? Kammarrätten anger även att Kramfors kommuns uppskattning av värde inte har ifrågasatts av entreprenören som begärt överprövning. Rätten har alltså inte bara lagt vad klagande entreprenör anfört till grund för bedömningen, utan även avsaknaden av invändningar mot kommunens påståenden.
Sammanfattningsvis kan konstateras att upphandlade avtal får ändras under vissa förutsättningar, ändringarna får dock aldrig vara väsentliga eller ändra avtalets övergripande karaktär. Vidare kan konstateras att vid rättens prövning är det vad parterna har anfört som läggs till grund för avgörandet. Det är därmed av vikt att föra fram allt, bemöta alla av motparten framförda påståenden samt inte minst tydligt presentera relevanta omständigheter så att rätten förstår att en ändring har, eller inte har, skett.
Ann Liljedal, advokat på Foyen Advokatfirma
