Den offentliga upphandlingen – ett understöd för byggbranschen i svåra tider?

Publicerat:10 juni, 2020
I dessa utmanande tider för byggbranschen uppkommer ett antal frågeställningar kopplade till den offentliga upphandlingen? Kan beställare till exempel föra direkttilldelningar utan föregående annonsering med hänvisning till den pågående Coronakrisen eller medge förskott till nödlidande entreprenörer?

Europeiska kommissionen har publicerat en vägledning om användningen av reglerna om offentlig upphandling i nödsituationen i samband med covid-19-krisen (2020/C 108/01), en vägledning som inte omnämner byggentreprenader i någon nämnvärd utsträckning. Det skall vidare inledningsvis framhållas att upphandlingslagstiftningen inte innehåller någon generell bestämmelse som löser upphandlande myndigheter från annonserade förfarande vid kriser likt den nu pågående, såsom ett undantag vid force majeure i form av samhällskriser. Däremot kan upphandlande myndigheter direkttilldela kontrakt om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig. Detta enligt 6 kap 15 § och 19 kap 7 § LOU. Den upphandlande myndigheten bär hela bevisbördan för undantagets tillämplighet. Fråga skall nämligen vara om oförutsedda händelser, synnerlig brådska som gör att de allmänna – ordinarie – tidsfristerna inte kan respekteras, ett orsakssamband mellan den oförutsedda händelsen och den synnerligen brådskande situationen och utgöra en tillfällig lösning för att åtgärda en brist till dess att myndigheten finner mer stabila lösningar.

Det skall vidare understrykas att hela utgångspunkten för tillämpningen av detta undantag är att det uppstått ett brådskande behov hos den upphandlande myndigheten, såsom skyddsutrustning och transporter, och inte hos leverantörerna. Avseende byggentreprenader torde undantaget därför, i anledning av nu rådande kris, i huvudsak komma att handla om byggentreprenader avseende akuta iordningställande av lokaler och dylikt för sjukvårdsändamål. Detta till skillnad från den s.k. migrationskrisen för några år sedan, där akuta behov av tak över huvudet, helt naturligt föranledde byggnadsarbeten. I något prövades till och med rättslig om flyktingvågen kunde anses uppfylla kravet för undantagets tillämplighet och såg ansågs vara fallet. Det kan dock förstås inte uteslutas att det kan uppkomma situationer hos entreprenörer inom kort som berättigar ett bruk av undantaget, t.ex. i form av karantän hos entreprenörens personal, brist på byggmateriel etc. Men, viktigt att ha i åminnelse är att det är just beställarens behov som skall vara av akut karaktär. Det måste alltså manas till en betydande försiktighet att bruka undantaget annat än mycket sparsamt vad det gäller anskaffning av byggnadsarbeten. Detsamma måste dessvärre också sägas om möjligheten att ändra i ingångna kontrakt med pressade entreprenörer, t.ex. i form av förskott som inte reglerats i kontraktet, ändrade betalplaner etc. Hur gott syftet än kan vara är upphandlingslagstiftningen strikt vad det gäller att ändra i ingångna kontrakt på ett sätt som leder till att jämvikten förskjuts till entreprenörens förmån – och kan anses vara en otillåten direktupphandling. Svåra tider med svårtillämpade och begränsade undantag.

_____________

Per-Ola Bergqvist, advokat och partner på Foyen Advokatfirma
per-ola.bergqvist@foyen.se

 

Artikeln är även publicerad i Aktuella Byggen nr. 3, 2020.