Rättslig introduktion
Vid en offentlig upphandling får en upphandlande myndighet ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden, så kallade kvalificeringskrav.[2] Kraven tar sikte på leverantörernas allmänna förmåga och kan exempelvis avse ekonomi och yrkesmässig kapacitet. Kraven ställs för att säkerställa att den vinnande leverantören har förmåga att fullgöra ett tilldelat kontrakt. Kraven ska vara minimikrav och uttrycka en lägstanivå som leverantörerna måste uppfylla. Om en leverantör inte uppfyller kvalificeringskraven ska anbudet förkastas.
Vid anbudsutvärderingen ska det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas utifrån vald utvärderingsgrund. För anbud som utvärderas efter grunden ”bästa förhållande mellan pris och kvalitet” sker detta utifrån den upphandlande myndighetens valda tilldelningskriterier.[3] Tilldelningskriterierna måste ha en anknytning till det som ska anskaffas och syfta till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. I det vägledande avgörandet C-532/06 Lianakis har EU-domstolen klargjort att kvalificeringen och anbudsutvärderingen är två skilda moment i upphandlingsprocessen, samt att kriterier som huvudsakligen avser vilken erfarenhet och vilka kvalifikationer och resurser som anbudsgivaren förfogar över för att säkerställa ett gott utförande i projektet, inte kan utgöra tilldelningskriterier.
Vid upphandlingar återkommer överprövningsprocesser med invändningar om att en otillåten sammanblandning skett av kvalificeringskrav och tilldelningskriterier, dvs. att den upphandlade myndigheten uppställt tilldelningskriterier som primärt avsett leverantörernas allmänna förmåga att utföra uppdraget. En sådan invändning prövades av Kammarrätten i Jönköping i mål 2850-20.
Bakgrund till målet
Falköpings kommun och Tidaholms kommun (”kommunerna”) genomförde en upphandling som huvudsakligen avsåg utbildning av yrkesförare. Den leverantör som rangordnades på andra plats vid utvärderingen ansökte om överprövning och begärde i första hand att upphandlingen skulle rättas och i andra hand att upphandlingen skulle göras om. Den klagande leverantören gjorde bland annat gällande att kommunerna gjort en otillåten sammanblandning av ett kvalificeringskrav och ett tilldelningskriterium.
Bakgrunden var att i upphandlingsdokumentet hade kommunerna uppställt ett kvalificeringskrav ang. teknisk och yrkesmässig kapacitet i form av att leverantören skulle ha viss tidigare erfarenhet, vilken skulle styrkas genom redovisning av ett referensuppdrag. Av upphandlingsdokumentet framgick att inkomna anbud skulle utvärderas utifrån pris och kvalité. Utvärderingen av kvalitén skulle ske efter en mall där ett delkriterium var ”teknisk och yrkesmässig kapacitet”. Som en förklaring till kriteriet angavs att anbudsgivarna skulle lämna en beskrivning av ett referensuppdrag som bekräftade erfarenhet av arbete mot kommunala yrkesskolor och annan vuxenutbildning.
Parternas argumentation
Den klagande leverantören gjorde gällande, såvitt nu är av intresse, att det endast var språkliga nyansskillnader utan betydelse som skiljde formuleringarna åt beträffade kravet på tidigare erfarenhet i kvalificeringskravet och i tilldelningskriteriet. Leverantören gjorde även gällande att en leverantörs kapacitet och förmåga att utföra ett uppdrag inte får användas som ett kriterium vid tilldelning och att det inte framgick varför tilldelningskriteriet utgjort ett mervärde.
Kommunerna hänvisade å sin sida till Förvaltningsrättens bedömning. Förvaltningsrätten hade tidigare avslagit ansökan om överprövning med motiveringen att den kvalitetsutvärdering som skedde vid anbudsutvärderingen syftade till att ta reda på hur en tidigare tjänst utförts och hur nöjd kunden varit. Den syftade således inte till att reda ut anbudsgivarens erfarenhet, kvalifikationer och resurser som sådana, som bedömts vid kvalificeringen. Tilldelningskriteriet var således hänförligt till tjänsten snarare än till anbudsgivarens kvalifikationer och tekniska och yrkesmässiga kapacitet, varför anbudsutvärderingen av kommunerna inte ansågs strida mot principerna i LOU.
Kammarrättens bedömning
Kammarrätten kom i sitt avgörande fram till att kommunerna – i strid med de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § LOU – vid anbudsutvärderingen tagit ställning till omständigheter som huvudsakligen varit hänförliga till anbudsgivarnas förmåga att utföra uppdraget.
Kammarrätten framhöll inledningsvis att upphandlande myndigheter har en stor frihet i att välja vilka tilldelningskriterier som myndigheten vill tillämpa vid tilldelning av kontrakt. Valet av tilldelningskriterier får dock endast avse kriterier som syftar till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det framgick inte att tilldelningskriteriet ”teknisk och yrkesmässig kapacitet” syftat till att göra det möjligt för kommunerna att bedöma kvalitén på inkomna anbud. Det framgick inte heller att kriteriet syftat till att fastställa det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet.
Eftersom den klagande leverantören visat att den kunde komma att lida skada till följd av kommunernas agerande fanns skäl för ingripande enligt LOU. Eftersom bristerna hänförde sig till det konkurrensuppsökande skedet i upphandlingen var det inte tillräckligt med en rättelse, utan Kammarrätten fann att upphandlingen skulle göras om.
Avslutande reflektion
Kammarrättens avgörande bör vara en påminnelse för upphandlade myndigheter att hålla kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen åtskilda. Denna påminnelse bör särskilt göra sig gällande vid upprättande av upphandlingsdokumentet och valet av tilldelningskriterier, där upphandlande myndigheter bör vara noggranna i hur de ställer sina krav för att undvika en otillåten sammanblandning av kvalificeringskrav och tilldelningskriterier.
Att avgöra om ett tilldelningskriterium är tillåtet eller inte är dock inte alltid en alldeles enkel uppgift. I ett senare avgörande från EU-domstolen, C-601/13 Ambisig, tillät EU-domstolen att ett arbetslags yrkesmässiga kvalitet användes som tilldelningskriterium. EU-domstolen anförde att kvaliteten på fullgörandet av ett offentligt kontrakt, på ett avgörande sätt, kan vara beroende av vilka yrkesmässiga förtjänster de personer som ska fullgöra kontraktet har, i synnerhet när kontraktsföremålet utgörs av intellektuella tjänster. Det finns även exempel på avgöranden från svenska förvaltningsdomstolar där tilldelningskriterier innebärande referenstagning ansetts tillåtna vid utvärderingsfasen, eftersom de syftat till att bedöma kvalitén på utförda tjänster snarare än anbudsgivarens allmänna förmåga.[4]
Om ett tilldelningskriterium får uppställas eller inte måste bedömas i det enskilda fallet och göras beroende av upphandlingsföremålet, men en slutsats från Kammarrättens avgörande är att upphandlande myndigheter fortsatt bör vara noggranna i hur de uppställer sina krav för att undvika en otillåten sammanblandning av kvalificeringsfasen och utvärderingsfasen.
[1] Se Kammarrätten i Jönköpings dom av den 10 februari 2020 i mål 2850-20.
[2] 14 kap. 1 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”).
[3] 16 kap. 1-2 §§ LOU.
[4] Se Kammarrätten i Stockholms dom i mål 1047-18.
