Kammarrätten i Sundsvall avgörande angående upphandling av så kallade partneringkontrakt (dom den 16 april 2019, mål nr 3034-18) belyser de utmaningar upphandlande myndigheter ofta möter när det gäller utvärdering av mjuka parametrar vid denna typ av upphandlingar. Vid upphandling med partnering som grund sker utvärderingen av de inkomna anbuden oftast i en bytande utsträckning av annat än pris, till exempel av planer för genomförande, intervjuer med nyckelpersoner, dessas kompetens och erfarenhet med mera. Det innebär alltså att den upphandlande myndigheten i stor utsträckning tar hänsyn till mjuka parametrar i förfrågningsunderlaget.
Bakgrunden till målet är att Lerums kommun genomförde en upphandling av en totalentreprenad med partneringsamverkan genom ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU). Efter fattat tilldelningsbeslut ansökte en förlorade leverantör om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle rättas på så sätt att utvärderingen skulle göras om. I andra hand yrkande leverantören att upphandlingen skulle göras om. Av upphandlingsdokumenten framgick att utvärderingen av offererad platschef kunde ge maximalt fem poäng och det som bland annat skulle räknas in vid bedömningen var utbildning relevant för uppdraget och erfarenhet av partnering. Grunden för den förlorade leverantörens yrkanden var exempelvis att Lerums kommun tillmätt just eftergymnasial utbildning eller högskolutbildning särskild betydelse vid poängsättningen av platschefen och att detta har lett till att deras offererade platschef fått avdrag på poängen. Leverantören gjorde gällande att upphandlingsdokumenten brast i transparens då det vid poängsättning av platschefen hade tillmätts betydelse att ha eftergymnasial utbildning trots att detta inte gått att utläsa i upphandlingsdokumenten.
Förvaltningsrätten konstaterade att det av upphandlingsdokumenten inte gick att utläsa något krav på att platschefen ska ha eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning för att kunna nå maxpoäng vid utvärderingen. Förvaltningsrätten ansåg därför att upphandlingsdokumenten brast i transparens på så sätt att inte ens en rimligt informerad och omsorgsfull anbudsgivare skulle kunna förstå att just en platschef med eftergymnasial utbildning eller högskoleutbildning krävs för att kunna tilldelas maxpoäng. Genom bristen på en tydlig definition av vilken utbildning som är relevant för uppdraget gavs Lerums kommun möjlighet till en godtycklig bedömning vid anbudsutvärderingen och väger in mervärde i eftergymnasial utbildning som inte tydligt framgick av upphandlingsdokumenten. Enligt förvaltningsrätten brast upphandlingsdokumenten därmed i transparens, varför upphandlingen skulle göras om.
Lerums kommun överklagade till kammarrätten som upphävde förvaltningsrättens dom och avslog ansökan om överprövning. Kammarrätten ansåg att det i aktuell typ av upphandling, totalentreprenad med strategiskt partneringavtal, kan vara svårt för den upphandlande myndigheten att i upphandlingsdokumentet exakt ange vad som ska värderas. Kammarrätten ansåg vidare att de krav som var aktuella i målet är svåra att poängsätta. Lerums kommun hade ändå angett hur poängsättning skulle komma att ske. Vid utvärdering och poängsättning är ett visst mått av subjektiv bedömning ofrånkomlig. Det har inte framkommit annat än att Lerums kommun följt angiven utvärderingsmodell. I målet var därför enligt kammarrätten inte visat att principen om transparens överträtts. Det fanns därför inte skäl att göra om upphandlingen.
Avgörandet ligger i linje med tidigare kammarrättsavgöranden (se bl.a. Kammarrättens i Göteborg dom i mål nr 2967-13) och innebär att ett visst mått av subjektiv bedömning av upphandlande myndigheter accepteras av domstolarna vid utvärdering och poängsättning av kriterier avseende mjuka parametrar såsom erfarenhet och kompetens. Avgörandet är fullt rimligt och pragmatiskt. Det motsatta skulle enligt vår mening ställa i det närmaste orimliga krav på upphandlande myndigheter att i detalj redogöra för hur utvärderingen ska gå till för att inte strida mot transparensprincipen, något som svårligen låter sig göras i dylika upphandlingar, präglade av komplexitet och där andra värden än pris bör premieras vid anbudsutvärderingen.
För mer information, kontakta:
Per-Ola Bergqvist, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma per-ola.bergqvist@foyen.se
Ulrika Hedberg, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma ulrika.hedberg@foyen.se
