Bakgrund
Ramavtal utgör en effektiv upphandlingsmetod och kan användas av en upphandlande myndighet eller enhet som har ett återkommande behov av anskaffningar och vill planera för dessa. Ett ramavtal kännetecknas av att villkoren mellan en eller flera upphandlande myndigheter eller enheter och leverantörer fastställs i förväg för kontrakt som tilldelas senare under en given tidsperiod. Detta skiljer sig från ett upphandlingskontrakt, som avser en faktisk anskaffning och som innehåller en fullständig reglering av leverantörens åtagande. I det bakomliggande upphandlingsdirektivet framhålls särskilt ”tänkt pris och, i tillämpliga fall, uppskattade kvantiteter” som villkor som i förväg ska fastställas.[1] Hur uttrycket ”i tillämpliga fall” ska tolkas klargörs emellertid inte i direktivet och inte heller i upphandlingslagarna och dess förarbeten.[2] Kravet att i ett ramavtal ange en fastställd takvolym har utvecklats av EU-domstolen i avgörandet i målet C-216/17 Coopservice (”Coopservice”), som bedömdes utifrån direktiv 2004/18/EG. I avgörandet fastslogs skyldigheten för upphandlande myndigheter som från början är part i ett ramavtal, att precisera den totala kvantiteten av varor och tjänster som kan komma att avropas från ett ramavtal. När den totala kvantiteten som angivits är uppnådd bedöms ramavtalet inte längre ha någon verkan. Vidare framhöll EU-domstolen att öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen åsidosätts i de fall en upphandlande myndighet inte anger takvolym i ramavtalet.
EU-domstolens avgörande har ansetts relativt svårtolkat och har med anledning därav gett upphov till att både Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten publicerat var sitt ställningstagande och vägledning rörande angivelse av takvolym i ramavtal.[3] Frågor om angivelse av takvolym i ramavtal har även behandlats i svensk underrättspraxis och nyligen har Kammarrätten i Sundsvall haft att ta ställning till frågan om det förelegat undantag från skyldigheten att ange en fastställd takvolym.
Kammarrätten i Sundsvall mål nr. 2764–20
Föremålet för prövning i kammarrätten var en upphandling genomförd av Umeå kommun (”Kommunen”) avseende en leverantör av färdtjänst med specialfordon. I upphandlingsdokumenten hade Kommunen inte angivit någon takvolym, utan istället hänvisat till statistik över tidigare års avropade volymer. Frågan i målet var om hänvisningen till tidigare statistik kunde anses motsvara en angivelse av maximal takvolym. Den klagande anbudsgivaren gjorde gällande att tidigare statistik var uppgifter som inte bidrog till någon klarhet i hur den kommande avtalsperioden ska se ut eller när ramavtalets maximala avropsvolymer är uppnådda. Kommunen invände och åberopade att det fanns undantag från skyldigheten att ange takvolym i de fall det råder svårighet att på förhand ange vilken exakt kvantitet som kommer att avropas. Till stöd för sin invändning angav Kommunen ett flertal faktorer som Kommunen ansåg gjorde det omöjligt att ange takvolym och som skulle medföra att en angiven takvolym och högsta belopp skulle kunna fluktuera med flera hundra procent. Kommunen hänvisade till att Upphandlingsmyndigheten i sin vägledning tolkat direktivets uttryck ”tillämpliga fall” som att det även finns ”icke tillämpliga fall” och således undantagssituationer från skyldigheten att ange takvolym i ett ramavtal.[4]
Förvaltningsrätten lämnade Kommunens invändningar utan avseende och konstaterade att skyldigheten att ange en total kvantitet inte innebär ett krav på en exakt beräkning av Kommunens behov. Istället innebär skyldigheten att den upphandlande myndigheten ska göra en beräkning av den totala kvantiteten som kan komma att avropas. Beräkningen ska vara realistisk och utgå från tillgängliga uppgifter. Då det av Kommunens anförande inte framgick att det funnits hinder för Kommunen att göra en sådan beräkning konstaterade förvaltningsrätten att undantag från skyldigheten att ange takvolym inte var tillämpligt. Till stöd för sin slutsats hänvisade förvaltningsrätten till EU-domstolens avgörande i Coopservice om att en upphandlande myndighet har en skyldighet att precisera den totala kvantitet som kan avropas inom ramen för ramavtalet. Förvaltningsrätten beaktade även de uttalanden som Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten gjort i sina respektive publikationer och fäste vid Upphandlingsmyndighetens uttalande att det som huvudregel vid direktivstyrda ramavtal med en leverantör ska finnas en fastställd takvolym och att ett totalt uppskattat värde kan utgöra en takvolym, men att det i så fall bör vara tydligt att det är den upphandlande myndighetens avsikt. Vad avser Konkurrensverkets uttalande fäste förvaltningsrätten vikt vid att en upphandlande myndighet som är part i ett ramavtal är skyldig att precisera den totala kvantitet och det högsta belopp som ramavtalet omfattar, och att EU-domstolen i och med avgörandet i Coopservice klargjort att uttrycket ”i tillämpliga fall” innebär att angivelse av kvantiteten av de varor eller tjänster som ramavtalet avser inte är frivillig.
Mot denna bakgrund konstaterade förvaltningsrätten slutligen att omständigheten att det i upphandlingsdokumenten hänvisades till statistik över tidigare års avropade volymer inte medförde att uppgift om total kvantitet eller takvolym lämnats. Förvaltningsrätten ansåg att avsaknaden av uppgift om total kvantitet stred mot de upphandlingsrättsliga principerna avseende transparens och likabehandling, och att det medförde obegränsade möjligheter att använda ramavtalet utan att en ny upphandling måste göras. Förvaltningsrätten bedömde att avsaknaden av uppgiften kunde få en konkurrensbegränsande effekt och att upphandlingsfelet därmed skadat det konkurrensuppsökande skedet, varvid förvaltningsrätten förordnade att upphandlingen måste göras om.
Kammarrätten instämde i förvaltningsrättens bedömning och avslog överklagandet. Kammarrätten klargjorde att uppgift om statistik över tidigare års avrop inte kan anses medföra att det fastställts något tak för högsta kvantitet och tillade att Kommunen dessutom inte hade preciserat i vilket sammanhang statistiken hade lämnats. Eftersom undantag från skyldigheten att ange takvolym inte var tillämpligt och Kommunen inte angivit någon takvolym i ramavtalet konstaterade kammarrätten att upphandlingen utförts i strid med öppenhetsprincipen och likabehandlingsprincipen och avslog därför Kommunens överklagan.
Reflektion
Inledningsvis kan konstateras att Kammarrätten i Sundsvall gjort en liknande bedömning i mål 2270–19 avseende undantag från skyldigheten att ange takvolym i ramavtal. Vidare kan nämnas att bedömningen som gjorts i det förevarande målet 2764–20 inte utesluter möjligheten att det finns situationer då en upphandlande myndighet kan undantas från skyldigheten att ange takvolym i ett ramavtal. I kammarrättens avgörande framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska göra en beräkning av den totala kvantitet som kan avropas. Därefter konstateras att det inte funnits hinder för att göra en sådan beräkning. Att det gjorts en bedömning av huruvida det förelegat hinder för att göra en beräkning, tyder på att det kan föreligga situationer då det finns hinder för att beräkna den totala kvantitet som kan avropas i ett ramavtal. När ett sådant hinder kan anses föreligga framgår däremot inte av avgörandet. Förutsättningarna för att hinder ska anses föreligga torde dock ställas högt då beräkningen inte behöver vara exakt utan endast en uppskattning av den upphandlande myndighetens behov. Värt att nämna är även att undantag ska tolkas restriktivt och att bevisbördan ligger hos den upphandlande myndigheten om myndigheten anser att det föreligger en undantagssituation. Sammanfattningsvis bör upphandlande myndigheter och enheter därför fortsatt säkerställa att upphandlingsdokumenten innehåller en angivelse av den totala kvantitet som kan komma att avropas på ramavtalet.
[1] Artikel 33 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG direktiv 2014/24/EU respektive artikel 51 i Europaparlamentets och Rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG
[2] Lag (2016:1145) om offentlig upphandling respektive lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn
[3] Konkurrensverkets ställningstagande 2019:1 ”Ramavtalsupphandlingar och öppenhetsprincipen” och Upphandlingsmyndighetens Vägledning 2019:3 ”Takvolym i ramavtal”
[4] Upphandlingsmyndigheten, Vägledning nr. 2019:13 – Takvolym i ramavtal s. 16.
