Bakgrund
Frågan om en upphandlande myndighet har handlat rätt när den förkastat ett anbud som inte uppfyllt ett kvalificeringskrav, och felaktigt när den godtagit ett anbud med bortseende från ett kvalificeringskrav, har tidigare prövats av Högsta förvaltningsdomstolen i mål nr 555-15 (”Sodexo-målet”) och mål nr 2691-15 (”Vamas-målet”).
I Sodexo-målet prövade Högsta förvaltningsdomstolen en upphandling avseende drift av skolkök. Upphandlingen överprövades av Sodexo AB då bolaget inte tilldelats kontraktet, eftersom de inte i enlighet kvalificeringskravet i upphandlingsdokumenten specificerat mängden enkelomättat fett i sitt anbud. Vamas-målet avsåg en upphandling av avfallshämtning. Upphandlingen överprövades efter att den upphandlande myndigheten tilldelat kontraktet till ett bolag som inte bifogat en förteckning med uppgift om ungefärlig årsomsättning för tidigare liknande uppdrag under de senaste tre åren, trots att det utgjorde ett kvalificeringskrav.
I de två målen lägger Högsta förvaltningsdomstolen stor vikt vid likabehandlingsprincipen. Högsta förvaltningsdomstolen framhåller bland annat att en förutsättning för att underlaget ska fylla sin konkurrensuppsökande funktion, är att potentiella leverantörer ska kunna vara säkra på att de kvalificeringskrav som ställs i underlaget upprätthålls under hela förfarandet. Vidare konstaterar Högsta förvaltningsdomstolen att leverantörer ska kunna utgå från att de kvalificeringskrav som angivits i upphandlingsdokumenten är så pass viktiga för den upphandlande myndigheten att de leverantörer som inte kan uppfylla kravet avstår från att lämna ett anbud.
I båda målen kom Högsta förvaltningsdomstolen fram till att det hade varit i strid med likabehandlingsprincipen att inte godta respektive godta anbuden som inte uppfyllt de angivna kvalificeringskraven i upphandlingsdokumenten. I Högsta förvaltningsdomstolens bedömning påpekar domstolen dock att upphandlande myndigheter, vid upprättandet av kvalificeringskrav, ska säkerställa att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud. Högsta förvaltningsdomstolen kan därmed anses lämna utrymme för frågan om proportionalitet vid leverantörers uppfyllande av angivna kvalificeringskrav.
Kammarrätten i Göteborg mål nr. 3025-20
Föremålet för prövning i Kammarrätten i Göteborg var en upphandling genomförd av Vänersborgs kommun (”Kommunen”) avseende renovering av en bro. I upphandlingen förkastades ett anbud av Skanska Sverige AB (”Bolaget”) då de enligt Kommunen inte lämnat ett kvalificerat anbud. Kommunen ansåg att anbudet inte var kvalificerat eftersom Bolaget inte lämnat mängdförteckningar i både pdf- och excel-format, utan endast i pdf-format. Utöver det ansåg Kommunen att anbudet inte var kvalificerat eftersom Bolaget inte upptagit samtliga mängder och priser för det arbete som krävts för utförandet av entreprenaden.
Kravet att mängdförteckningar skulle lämnas i både pdf- och excel-format var formulerat enligt följande:
”Komplett ifyllda Mängdförteckningar i excelformat samt Pdf. Saknas någon av ovanstående uppgifter kommer anbudet förkastas.”
Bolaget anförde i förvaltningsrätten och kammarrätten att kvalificeringskravet inte var tillräckligt tydligt och att kravet saknat betydelse i konkurrenshänseende. Vidare framhöll Bolaget att det vore i strid med proportionalitetsprincipen att förkasta ett anbud med anledning av oväsentliga eller bagatellartade misstag, vilka endast rör utformningen av anbudshandlingarna. Kommunen invände och åberopade att en prövning av om förkastandet av ett anbud är proportionerligt eller rimligt inte ska göras. Vidare framhöll Kommunen att det inte ska göras åtskillnad mellan olika kvalificeringskrav, och att en följd av att inte förkasta Bolagets anbud på grund av bagatellartade kravavvikelser skulle resultera i osäkerhet i tillämpningen.
Förvaltningsrätten gick på Kommunens linje. I sin bedömning konstaterade förvaltningsrätten att kravets syfte, att underlätta hanteringen av inkomna anbud, var godtagbart och hade en adekvat koppling till upphandlingens ändamål. Då kravet inte öppnat upp för tolkning, bedömde förvaltningsrätten att Kommunen varit skyldig att förkasta Bolagets anbud för att inte handla i strid med likabehandlingsprincipen.
Kammarrätten ansåg att kvalificeringskravet var klart och tydligt. Kravet kunde inte heller anses vara särskilt betungande att det fått potentiella anbudsgivare att avstå från att lämna ett anbud. Kammarrätten fann således att kravet i sig inte var oproportionerligt. För att ett kvalificeringskrav ska vara obligatoriskt framhåller kammarrätten i enlighet med Högsta förvaltningsdomstolen, i ovan nämnda mål, att uppställda krav ska ha en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Eftersom samma information framgått av mängdförteckningarna, oavsett om de var i pdf- eller excel-format, samt eftersom ändamålet med upphandlingen var att reparera en bro, bedömde kammarrätten att en sådan koppling till ändamålet med upphandlingen saknades. Kammarrätten delade således inte förvaltningsrättens bedömning och bedömde att ett förkastande av Bolagets anbud på enbart denna grund vore oproportionerligt.
Kammarrätten kom därefter att pröva frågan om Bolaget upptagit samtliga mängder och priser som krävts för utförandet av entreprenaden. Kommunen gjorde gällande att samtliga moment för att kunna gjuta i torrhet omfattats av upphandlingsdokumenten. Bolaget invände och anförde att det förarbete som krävts för att gjuta i torrhet inte omfattats av den angivna AMA-koden EBB.11, eller att det i vart fall inte tillräckligt tydligt framgått av upphandlingsdokumenten hur sådan torrläggning ska genomföras. Kammarrätten bedömde att Bolaget gjort sannolikt att upphandlingsdokumenten var oklara i frågan om torrläggning omfattats av upphandlingsdokumenten.
Eftersom det inte varit proportionerligt att förkasta anbudet enbart på den grund att mängdförteckningar lämnats i endast pdf-format, samt eftersom det inte stått klart om förarbetet som krävts för att gjuta i torrhet omfattats av upphandlingsdokumenten, dömde kammarrätten att upphandlingen skulle göras om.
Reflektion
Svaret på frågan om det alltid är proportionerligt att upprätthålla den strikta hållningen att endast tilldela kontrakt till en leverantör som uppfyllt samtliga kvalificeringskrav, får utifrån kammarrättens bedömning i målet tolkas som ett nej. Utifrån kammarrättens bedömning förefaller det finnas utrymme för upphandlande myndigheter att bortse från att ett kvalificeringskrav inte är uppfyllt, i de fall då kravet saknar en tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen. Förutsättningarna för när en sådan tydlig och adekvat koppling till ändamålet med upphandlingen saknas framgår dock inte av kammarrättens bedömning, utan måste bedömas i varje enskilt fall. Målet bör därför inte tolkas som att det finns utrymme för leverantörer att göra egna bedömningar om ett kvalificeringskrav måste vara uppfyllt eller inte, utan utgångspunkten är att kvalificeringskrav är obligatoriska och att dessa ska vara uppfyllda. Leverantörer bör vidare ta till vara möjligheten att ställa frågor under pågående anbudstid till undvikande av misstolkning av kvalificeringskrav och risken att få sitt anbud diskvalificerat.
Sammanfattningsvis kan sägas att kammarrättens bedömning i målet är en påminnelse för upphandlande myndigheter och enheter att vid upprättandet av upphandlingsdokumenten vara noga med att inte inkludera ovidkommande kvalificeringskrav. I de fall där det visar sig att ovidkommande kvalificeringskrav är inkluderat är det dock inte uteslutet att en upphandlande myndighet eller enhet kan bortse från att kravet inte är uppfyllt, utan att handlandet anses vara i strid med likabehandlingsprincipen. Det krävs således noggranna överväganden både vid upprättandet av upphandlingsdokument och tillämpningen av desamma.
