Upphandlande myndigheters möjlighet att ställa krav på upphandlingsföremålet
Av beaktandesats 74 till upphandlingsdirektivet för den klassiska sektorn, 2014/24/EU, framgår att en upphandlande myndighet inte får utforma de tekniska specifikationerna på ett sådant sätt att en viss leverantör gynnas eller missgynnas. Enligt beaktandesatsen är en upphandlande myndighet förhindrad att utforma ett förfrågningsunderlag på så sätt att konkurrensen begränsas genom att krav uppställs som avspeglar vissa viktiga egenskaper hos en specifik ekonomisk aktör. En myndighet får, för att främja innovationen på marknaden, uppställa vissa funktions- eller prestandakrav enligt 9 kap. 3 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling, (”LOU”), och därutöver även hänvisa till standarder eller bedömningar enligt 9 kap. 4 § LOU. En sådan hänvisning får emellertid endast ske under förutsättning att ingen leverantör gynnas eller missgynnas av hänvisningen. Därutöver följer av nämnda beaktandesats att t.ex. en produkt som uppfyller samtliga uppställda krav på ett likvärdigt sätt alltid måste accepteras av den offentliga beställaren. En upphandlande myndighet har således som utgångspunkt en stor frihet att beskriva och definiera det som efterfrågas i upphandlingen – detta innebär emellertid inte att myndigheten t.ex. får styra kraven så att endast en viss leverantörs produkter kan offereras trots att även andra produkter fyller myndighetens behov. En sådan upphandling riskerar strida mot likabehandlingsprincipen och resulterar i en konkurrensbegränsande effekt.
Som framförts ovan innebär huvudregeln att en upphandlande myndighet får ange funktions- eller prestandakrav som tekniska specifikationer enligt 9 kap. 3 § LOU och hänvisa till standarder eller bedömningar enligt 9 kap. 4 § LOU. De tekniska specifikationerna får däremot, enligt 9 kap. 6 § LOU, inte innehålla hänvisningar till fabrikat, ursprung eller framställningssätt som hänför sig till en viss leverantörs varor och tjänster om hänvisningen leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas. Vidare får inte ett visst varumärke, patent eller typ anges och inte heller specifikt ursprung eller specifik tillverkning. Nämnda hänvisningar får dock förekomma under förutsättning att hänvisningen motiveras av det som anskaffas eller om det inte annars är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. Om en sådan hänvisning sker måste dock hänvisningen följas av orden ”eller likvärdigt”. Det bör dock poängteras att denna bestämmelse endast utgör ett undantag från huvudregeln och får endast användas i undantagssituationer.
Att det är ett undantag att t.ex. nämna fabrikat och produktnamn i ett upphandlingsdokument framgår av Kammarrättens i Sundsvall dom meddelade den 13 juli 2012, mål nr 1388–12, och Kammarrättens i Sundsvall dom meddelad den 14 januari 2015, mål nr 2358–14. I mål nr 1388-12 konstaterade kammarrätten att en hänvisning som den upphandlande myndigheten gjort till ett antal konkreta fabrikat och produkter utgjorde en otillåten hänvisning enligt dåvarande 6 kap. 4 § lag (2007:1091) om offentlig upphandling, numera 9 kap. 6 § LOU. Hänvisningen ansågs inte tillåten i målet eftersom det av ordalydelsen i LOU och det bakomliggande upphandlingsdirektivet framgick att en hänvisning till varumärken endast får ske i undantagsfall. Det bör även uppmärksammas att hänvisningen ansågs utgöra en otillåten hänvisning till vissa varumärken trots att det av förfrågningsunderlaget framgick att ”likvärdiga” produkter också accepterades. I mål nr 2358-14 hade den upphandlande myndigheten angett att en konstgräsmatta skulle vara framställd på ett särskilt sätt – konstgräsmattan skulle vara vävd och inte ”tuftad”. Kammarrätten fann att de leverantörer som inte hade möjlighet att offerera en konstgräsmatta som var vävd missgynnades av kravet och således var nämnda krav inte tillåtet att ställa, särskilt då framställningssättet inte medförde att den konstgräsmatta som inte förespråkades av den upphandlande myndigheten inte uppfyllde myndighetens behov. Kammarrätten konstaterade även i de bägge målen att det är den upphandlande myndigheten som bär bevisbördan för att undantaget ifråga är tillämpligt.
En upphandlande myndighet bör beakta att även hänvisningar till produkter som finns fritt tillgängliga på marknaden riskerar att gynna eller missgynna de leverantörer som vanligtvis inte har de hänvisade produkterna i sin verksamhet, vilket bl.a. framgår av Kammarrättens i Göteborg dom meddelad den 10 februari 2016, mål nr 3064–14. I de upphandlingar hänvisning till vissa fabrikat, varumärken eller artikelnummer har accepterats av en förvaltningsdomstol har t.ex. en upphandlande myndighet upphandlat en varukorg med ett relativt stort antal produkter. Ett exempel på när en hänvisning till varumärke och artikelnummer accepterades av en förvaltningsdomstol är Kammarrättens i Göteborg dom meddelad den 11 maj 2016, mål nr 6156–15, där kammarrätten ansåg att en hänvisning till referensprodukter var tillåten eftersom det inte annars var möjligt för den upphandlande myndigheten att beskriva de efterfrågade 269 produkterna tillräckligt preciserat. I målet konstaterade dock kammarrätten att en hänvisning till specifika produkter endast ska ske när hänvisningen underlättar för anbudsgivarna att förstå vad som efterfrågas och att myndigheter inte får hänvisa till varumärken eller produkter bara för att slippa beskriva det som efterfrågas. Huvudregeln att uppställa krav på en produkts prestanda och funktion är således central och stark och ska upprätthållas i möjligaste mån.
Bedömningen av ”likvärdiga” varor, tjänster eller byggentreprenader
Bedömning av vilka varor, tjänster eller byggentreprenader som ska anses vara likvärdiga förklaras inte närmare, varken i upphandlingsdirektiv eller lagtext. I doktrin har emellertid framhållits att en produkt som erbjuder samma eller högre produktstandard än den standard som anges i upphandlingen alltid måste accepteras av den upphandlande myndigheten.[1] Vilka produkter som faktiskt uppfyller samma standard eller högre standard än den standard som anges i upphandlingen kan ibland vara svårt att avgöra. Enligt Kammarrättens i Sundsvall dom meddelad den 28 januari 2013, målnummer 2263–12, är det i första hand anbudsgivaren som ska bevisa att likvärdiga produkter har offererats. Vid bedömningen om t.ex. en offererad produkt uppfyller kraven på ”likvärdighet” torde det däremot finnas ett utrymme för att den upphandlande myndigheten även måste acceptera produkter som avviker från den produkt som myndigheten föreskriver genom att produkten medför en något lägre standard än den i upphandlingsdokumenten nämnda produkten.
Förvaltningsrätten i Malmö resonerade i dessa banor när dom meddelades den 19 juli 2013 i mål nr 4211-12. Förvaltningsrätten fastslog att den upphandlande myndigheten inte haft rätt att kräva att en vara, tjänst eller byggentreprenad som offererats ska vara ”identisk eller bättre” än vad som angetts i förfrågningsunderlaget. I målet hade en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlaget angett att bl.a. vissa produkter som offereras av en leverantör i upphandlingen skulle vara identiska eller bättre än de angivna produkterna i förfrågningsunderlaget. Att kräva att en produkt ska vara ”identisk eller bättre” ansåg förvaltningsrätten inte vara tillåtet eftersom detta innebar att en offererad produkt inte i något avseende, t.ex. tekniskt eller utseendemässigt, fick avvika från det som efterfrågades. Utifrån förvaltningsrättens bedömning i målet talar starka skäl för att en upphandlande myndighet är skyldig att godkänna även offererade varor som uppvisar en sämre produktstandard än den som efterfrågas. Varor, tjänster eller byggentreprenader ska alltså uppfylla kraven som uppställs på ett likvärdigt sätt och således inte på ett identiskt sätt vilket torde innebära att även produkter med tekniska eller utseendemässiga avvikelser från standarden ska accepteras och jämställas med likvärdiga produkter. Hur stort utrymmet är för att en upphandlande myndighet ska tvingas acceptera en sämre standard än den produkt som myndigheten har föreskrivit är däremot höljt i dunkel. Det mest rimliga torde vara att det blir en bedömning i varje enskilt fall utifrån en proportionalitetsbedömning mellan de egenskaper som leverantörens produkt besitter och det behov som produkten ska täcka för den upphandlande myndigheten.
Otillåten styrning av en upphandling
För en upphandlande myndighet kan det vara viktigt att uppmärksamma att även om en hänvisning enligt 9 kap. 6 § LOU inte görs kan en upphandling som är riktad till en specifik leverantör eller styrd till en viss leverantörs varor, tjänster eller byggentreprenad trots detta inte vara tillåten. Förvaltningsrätten i Göteborg ansåg till exempel i en dom meddelad den 10 februari 2016, mål nr 12256–15, att ett antal bör-krav som riktades till en specifik leverantörs varor utgjorde en brist i upphandlingen. I målet hade inte den upphandlande myndigheten direkt hänvisat till leverantörens varor genom att föreskriva en särskild produkt eller ett särskilt fabrikat, trots detta ansågs upphandlingen vara styrd och riktad till den specifika leverantörens varor att det i praktiken inte ansågs vara möjligt för någon annan leverantör att vinna upphandlingen. Den upphandlande myndigheten hade enligt förvaltningsrätten agerat i strid mot LOU och de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna då myndigheten hade eftersträvat att upphandla vissa specifika varor eller tjänster. Förfrågningsunderlaget hade enligt förvaltningsrätten en konkurrensbegränsande effekt varför det förordnades att den skulle göras om. Förvaltningsrätten poängterade att en upphandlande myndighet inte ska kunna kringgå den upphandlingsrättsliga regleringen och upphandla en förutbestämd vara, tjänst eller byggentreprenad genom att beskriva en redan existerande produkt så detaljerat att endast den beskrivna produkten uppfyller beställarens krav.
Trots att den upphandlande myndigheten inte specifikt hänvisar till t.ex. fabrikat, ursprung eller framställningssätt som hänför sig till en viss leverantörs varor eller tjänster kan alltså ett förfrågningsunderlag vara så detaljerat att endast en viss produkt kan uppfylla kraven varför förfrågningsunderlaget anses stå i strid mot lagstiftningen. En så pass detaljerad beskrivning av t.ex. olika produkter som i det refererade målet kan anses innebära en konkurrensbegränsande effekt då andra produkter som uppfyller det behov som den upphandlande myndigheten har blir otillåtet utestängda från att lämna anbud i upphandlingen. Som ovan konstaterats har förvisso den upphandlande myndigheten ett relativt stort utrymme att utifrån sitt behov fastställa vad som ska upphandlas. Det ankommer emellertid på den upphandlande myndigheten att vid utformningen av t.ex. de tekniska specifikationerna undvika riktade upphandlingar som verkar konkurrensbegränsande genom att den upphandlande myndigheten inte lämnar utrymme för potentiella leverantörer att lämna anbud på likvärdiga varor, tjänster eller byggentreprenader.
Sammanfattning och slutsatser
En upphandlande myndighet har ett stort handlingsutrymme att bestämma vad som ska upphandlas och hur den upphandlande myndighetens behov ska täckas. Upphandlingsföremålet måste emellertid beskrivas i enlighet med de bestämmelser som LOU uppställer och på ett sätt som i övrigt är förenligt med de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna. En upphandlande myndighet får inte fritt föreskriva att den t.ex. vill ha ett särskilt fabrikat på en vara. En upphandling har givetvis ofta till syfte att uppfylla vissa specifika behov och mål som den upphandlande myndigheten eftersträvar. Detta kan leda till att detaljerade och specifika förfrågningsunderlag utformas för att uppfylla åsyftade behov eller mål. En upphandlande myndighet får emellertid inte låta särskilda önskemål om att t.ex. ett visst fabrikat på en produkt ska införskaffas få konsekvensen att upphandlingen i praktiken är konkurrensbegränsande eller missgynnar vissa leverantörer. Hänvisningar enligt 9 kap. 6 § LOU får endast förekomma i undantagssituationer eftersom likabehandlingsprincipen annars frångås vilket bl.a. konstaterats av rättspraxis på området. En upphandlande myndighet får vidare inte på förhand direkt eller indirekt styra en upphandling mot en viss ekonomisk aktörs varor, tjänster eller byggentreprenader. Potentiella anbudsgivare förhindras då, i strid mot LOU, att lämna anbud på likvärdiga varor, tjänster eller byggentreprenader. Slutligen följer av rättspraxis att begreppet ”eller likvärdigt” inte måste medföra att t.ex. en produkt ska vara identisk med de produkter som den upphandlande myndigheten föreskriver, utan en viss avvikelse från den föreskrivna produktens prestanda och funktion i både sämre och bättre riktning torde accepteras.
Christoffer Löfquist, advokat på Foyen Advokatfirma
christoffer.lofquist@foyen.se
Laura Gashi, trainee på Foyen Advokatfirma
laura.gashi@foyen.se
[1] Falk, Lag om offentlig upphandling- en kommentar, andra upplagan s. 243.
