En överprövningsprocess innebär vanligtvis rättegångskostnader för en leverantör. Leverantörer har som utgångspunkt inte någon möjlighet att få de kostnaderna ersatta inom ramen för förvaltningsprocessen. Som ovan angetts har dock leverantörer genom senare rättspraxis getts viss möjlighet att få sina överprövningskostnader ersatta såsom skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen. Av 20 kap 20 § lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) följer att en upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör. Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.[1] En leverantör som har överprövat en upphandling kan alltså ha rätt till ersättning för sina rättegångskostnader såsom ersättningsgill skada. Nedan följer en redogörelse av HD:s rättspraxis och rättsutveckling som föregått HD:s senaste uttalanden i det så kallade Spinatormålet avseende en leverantörs rätt till ersättning för skäliga rättegångskostnader i överprövningsmål.
NJA 2013 s. 762 – ”Fideliamålet”
I det så kallade Fideliamålet slog HD fast att en leverantör kan ha rätt till ersättning för skäliga ombudskostnader om kostnaderna orsakats av en överträdelse av LOU. Frågan i målet var om den leverantör som har vunnit en överprövningsprocess ändå kan få sina rättegångskostnader ersatta, men i form av skadestånd. I den föregående överprövningen i förvaltningsdomstol hade leverantören på sätt och vis nått framgång med sin talan då leverantörens anbud efter överprövningen var det enda anbudet som återstod. Förvaltningsrätten hade i sin prövning funnit att övriga anbud rätteligen inte skulle ha antagits eftersom de inte uppfyllde samtliga ska-krav i upphandlingen. Kontraktet skulle således ha tilldelats den klagande leverantören. Så kom dock inte att ske då den upphandlande myndigheten i stället valde att avbryta upphandlingen.
Av HD:s uttalanden följer att en leverantör kan ha rätt till ersättning för skäliga ombudskostnader om de orsakats av en överträdelse av LOU. En överprövning som leder till rättelse av ett upphandlingsfel innebär att den skada som annars skulle uppstå ofta avvärjs. Att inte kunna få ersättning för sina processkostnader såsom skadestånd i ett sådant fall kan få till följd att leverantörer avstår från att ansöka om överprövning, vilket i sin tur skulle få till följd att den avsedda effektiviteten med överprövningsinstitutet skulle gå förlorad, liksom även skadeståndets reparativa och preventiva effekt. HD konstaterade mot denna bakgrund att den kostnad som en leverantör har ådragits genom att framgångsrikt driva en överprövningsprocess kan utgöra en ersättningsgill skada under förutsättning att skadan har ett så nära samband med upphandlingsfelet att den i allmänhet bör anses ha uppkommit genom överträdelsen av LOU.
HD:s uttalanden efter Fideliamålet
HD har efter Fideliamålet uttalat att rätten till skadestånd förutsätter att det är fråga om en tydlig och inte bagatellartad avvikelse från de principer som gäller för upphandlingskrav eller från vad som kan anses utgöra sakligt gjord bedömning av anbud i förhållande till underlaget. I ett sådant fall föreligger en klar överträdelse av bestämmelserna i LOU. Trots HD:s uttalanden i Fideliamålet synes HD i ett senare avgörande vara av uppfattningen att överprövningskostnader vanligtvis inte ersätts som rättegångskostnader. Som grund för detta uttalande hänvisade HD till de uttalanden som gjordes i överprövningsutredningen om att inskränka möjligheten till sådan ersättning och uttalade att en överprövningsprocess är förenad med vissa kostnader som normalt inte ersätts där.[2]
HD:s dom av den 27 december 2018 i mål nr T 1055-18 – ”Spinatormålet”
Nyligen har HD ytterligare klargjort rättsläget och slagit fast att rätten till ersättning för överprövningskostnader förutsätter att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att detta beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida.
Den upphandling som var föremål för den bakomliggande överprövningen i förvaltningsdomstol avsåg drift av Försvarets Materielverks system för ammunitions- och minröjning. Leverantören Spinator hade utvecklat det systemet och var en av flera leverantörer som lämnade anbud i upphandlingen. Kontraktet tilldelades en annan leverantör än Spinator. Spinator begärde överprövning av upphandlingen och yrkade att tilldelningsbeslutet skulle rättas och att det vinnande anbudet skulle förkastas. Detta med anledning av att det i upphandlingen fanns ett krav på att leverantören skulle ha kunskap om systemet. Spinator menade att kravet enbart kunde uppfyllas genom praktiskt arbete med systemet och att de som utvecklat systemet var de enda som kunde uppfylla kravet. Förvaltningsrätten biföll Spinators yrkande om rättelse. Efter överklagande av domen beslutade dock kammarrätten att upphandlingen skulle göras om på grund av att kravet var för otydligt formulerat. Försvarets materielverk gjorde om upphandlingen. Spinators dotterbolag vann upphandlingen och tilldelades kontraktet. Spinator lämnade inte anbud i den nya upphandlingen. Spinator väckte talan vid allmän domstol mot Försvarets materielverk och yrkade att verket skulle utge skadestånd till bolaget bl.a. för dess processkostnader vid överprövningen av upphandlingen.
HD:s majoritet konstaterade på ett allmänt plan att det genom Fideliamålet öppnats upp viss möjlighet för leverantörer att få sina överprövningskostnader ersatta såsom skadestånd enligt upphandlingslagstiftningen. HD framhöll dock att omständigheterna i Fideliamålet var speciella. Omständigheterna var speciella eftersom leverantören som hade haft framgång med sin överprövning ändå inte fick nytta av framgången eftersom att den upphandlande myndigheten avbröt upphandlingen efter förvaltningsdomstolens avgörande. Utifrån Fideliamålet kom HD därefter till slutsatsen att en leverantörs kostnader för överprövning kan ersättas som skadestånd, om leverantören vinner framgång i förvaltningsprocessen men ändå – som en följd av omständigheter som leverantören inte kan lastas för – inte får möjligheter att tilldelas kontraktet. HD konstaterar vidare att detsamma bör gälla i vissa fall om förvaltningsdomstolen beslutar att upphandlingen ska göras om men leverantören inte ges möjlighet att delta i ett nytt upphandlingsförfarande. HD fastslog därmed att det inte förelåg någon generell rätt till skadestånd i de fall en leverantör drivit en framgångsrik överprövningsprocess.
I målet konstaterade HD att Spinator hade haft viss framgång med sin överprövning eftersom Spinators talan hade lett till att kammarrätten beslutade om att upphandlingen skulle göras om. Enligt HD var alltså Spinator framgångsrika även fast kammarrätten inte beslutat i enlighet med deras yrkande om rättelse. HD framhöll dock att rätten till ersättning för överprövningskostnader förutsätter att leverantören, trots framgång i förvaltningsprocessen, inte får möjlighet att tilldelas kontraktet och att det beror på omständigheter på den upphandlande myndighetens sida. Eftersom det inte hade framkommit annat än att Spinator hade haft möjlighet att delta på samma villkor som övriga leverantörer i den nya upphandlingsprocessen lämnades Spinators talan om ersättning för överprövningskostnader utan bifall. Att Spinator avstod från att delta framstod som en följd av omständigheter på bolagets sida.
Sammanfattande slutsats och analys
Kriterierna för när en leverantör kan ha rätt till skadestånd för sina överprövningskostnader kan enligt Spinatormålet sammanfattas enligt följande. En leverantör måste ha varit framgångsrik i överprövningsprocessen, men trots detta inte fått möjlighet att därefter tilldelas kontraktet på grund av omständigheter som leverantören inte kan lastas för.
I Spinatormålet förtydligade HD att en leverantör inte måste ha varit framgångsrik på så sätt att förvaltningsdomstolen dömer i enlighet med den åtgärd som leverantören yrkat på. Det är tillräckligt med viss framgång. Viss framgång i Spinatormålet innebar att förvaltningsdomstolen beslutade om att upphandlingen skulle göras om även fast Spinator hade yrkat på rättelse.
I praktiken blir det en intressant fråga i vilka situationer en leverantör kan anses ha varit framgångsrik i överprövningsprocessen, men trots detta inte fått möjlighet att tilldelas kontraktet på grund av omständigheter som leverantören inte kan lastas för. Enligt HD förelåg en sådan situation i Fideliamålet eftersom den upphandlande myndigheten avbröt upphandlingen efter förvaltningsrättens dom om rättelse. Domen blev därmed verkningslös för leverantören på grund av omständigheter som berodde på den upphandlande myndigheten. I Spinatormålet tillerkändes inte Spinator skadestånd eftersom bolaget, precis som övriga leverantörer, hade haft möjlighet att delta i den nya upphandlingen. Förvaltningsdomstolens dom hade därför inte varit verkningslös för Spinator. En förvaltningsdomstols dom som leder till att en upphandling ska göras om kan dock bli verkningslös om leverantören på ett eller annat sätt inte ges möjlighet att delta i ett nytt upphandlingsförfarande. Detta kan tänkas ske i situationer där en upphandlande myndighet ändrar förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att leverantören inte kan delta i det nya förfarandet eller när en upphandlande myndighet väljer att tillgodose behovet internt.
Efter Fideliamålet har rättsläget varit relativt oklart kring frågan om leverantörers rätt till skadestånd för överprövningskostnader. Fideliamålet lämnade ett stort tolkningsutrymme och efterföljande praxis kom därför att tolka domen på olika sätt. Det kan genom Spinatormålet sägas att HD har klargjort rättsläget. I förhållande till Fideliamålet, som kunde tolkas som att det förelåg en generell rätt till skadestånd, har HD intagit en mer restriktiv inställning. I likhet med HD:s uttalande i NJA 2016 s. 369 ligger Spinatormålet mer i linje med huvudregeln i förvaltningsprocesslagen att rättegångskostnader i förvaltningsdomstol inte ersätts då vardera parten bär sina rättegångskostnader. Det kan i och för sig ifrågasättas hur väl HD:s ställningstagande i Spinatormålet rimmar med det resonemang om överprövningsinstitutets effektivitet som förts fram i Fideliamålet. En konsekvens av Spinatormålet skulle nämligen kunna bli att leverantörer avstår från att ansöka om överprövning eftersom de riskerar att inte få sina rättegångskostnader ersatta. Det kan även ifrågasättas hur lämpligt det är att göra en leverantörs rätt till skadestånd helt beroende av hur en upphandlande myndighet förhåller sig till avgöranden från förvaltningsdomstol.
Avslutningsvis har Spinatormålet inneburit ett välkomnat förtydligande av rättsläget som sammanfattningsvis innebär en tydlig begränsning av leverantörers möjlighet att få ersättning för rättegångskostnader vid överprövning i form av skadestånd.
_________________
Johanna Hellström, advokat på Foyen Advokatfirma
Christopher Ljungné, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
[1] Motsvarande bestämmelse återfinns i 20 kap 20 § lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorn (LUF), 16 kap 20 § lag (2016:1147) om upphandling av koncessioner samt lag (2011:1029) om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet.
[2] NJA 2016 s. 358, NJA 2016 s. 369 och SOU 2015:12
