Elektronisk signatur
Säkerhetspolisen upphandlade ramavtal avseende upphandlingskonsulter genom öppet förfarande enligt LOU. Sidecore AB:s anbud kvalificerade sig inte till utvärdering, med motiveringen att anbudet inte var signerat enligt de ställda formkraven.
Anbudet skulle enligt upphandlingsföreskrifterna vara undertecknat av behörig företrädare. Detta skulle ske genom att anbudet skulle skrivas ut, signeras, skannas och sedan bifogas elektroniskt till anbudet. Sidecore hade istället undertecknat anbudet med e-signatur via tjänsten TellusTalk där verifiering av e-signaturen skett genom BankID. Det var alltså ostridigt i målet att Sidecores anbud inte uppfyllde det ställda formkravet på hur signering skulle gå till.
Om ett anbud inte uppfyller ett proportionerligt krav ska det, med hänsyn till likabehandlingsprincipen, förkastas. Frågan är således om det är ett proportionerligt krav att kräva utskrift av anbudet följt av signering och skanning för att därefter ges in. Kravet på proportionalitet innebär att en upphandlande myndighet inte får ställa högre krav än vad som behövs och vad som får anses ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen. Kravet ska ha ett naturligt samband med och stå i proportion till det behov som ska täckas.
Kammarrätten redogjorde i målet för den uppställning i tre steg som EU-domstolen använt sig av i tidigare avgöranden. Det första steget är att bedöma om åtgärden är en lämplig och effektiv åtgärd för att uppnå det eftersträvade syftet, det andra steget om åtgärden är nödvändig för att uppnå det eftersträvade syftet eller om det kan finnas något mindre ingripande alternativ, och det tredje är en bedömning om den negativa effekten som åtgärden får är oproportionerlig eller överdriven jämfört med det eftersträvade syftet.
Säkerhetspolisen angav att det eftersträvade syftet är att säkerställa att anbudsgivaren blir bunden av anbudet och att företrädarna kan hållas straffrättsligt ansvariga för innehållet.
Kammarrätten konstaterade att ett formkrav för undertecknande, jämfört med alternativet att undertecknande sker elektroniskt, inte står i rimlig proportion till syftet att binda anbudsgivaren. Vidare konstaterades att det är grundläggande för ett fungerande samhällsliv att elektroniska underskrifter kan användas och vid en jämförelse med den typ av avancerad elektronisk signatur som Sidecore uppges ha använt utgör Säkerhetspolisens formkrav för undertecknande en lägre nivå av säkerhet. En inskannad underskrift är bara en kopia av en namnteckning och har därmed inte samma höga bevisvärde som en underskrift i original.
Kammarrätten fann alltså att kravet inte var proportionerligt. Trots detta vann inte Sidecore framgång med sin överprövning, detta för att Säkerhetspolisen anförde att myndigheten inte kunnat verifiera/validera den elektroniska signaturen och Sidecore enligt majoriteten av kammarrättens domare inte kunnat visa att anbudet signerats på det sätt som påstås.
Sammanfattningsvis kan alltså konstateras att elektronisk signatur är en viktig del av det fungerande samhällslivet och bör godtas av upphandlande myndigheter vid signering av anbud, men det krävs att anbudsgivarna kan visa att anbudet signerats på det sätt som påstås.
Engelsk fullmakt
Region Skåne och Region Östergötland (Regionerna) upphandlar gemensamt ERTMS ombordsystem för Pågatågen och Östgötapendeln genom förhandlat förfarande enligt LUF. Efter utvärdering antogs anbudet från Bombardier Transportation Sweden AB.
Alström Transport AB ansökte om överprövning och anförde som grund bland annat att Bombardiers anbud inte var undertecknat av behörig företrädare.
Av upphandlingsdokumenten framgick bland annat följande. Anbudsansökan ska ske skriftligen, vara avfattad på svenska men enstaka ord, fraser och vedertagna begrepp accepteras på engelska. Vidare får officiella dokument utfärdade av extern part, som till exempel intyg, vara skrivna på engelska. Anbudsansökan ska vara undertecknad av behörig företrädare. Om inte behörigheten framgår av uppgifter registrerade hos Bolagsverket anges att fullmakt bör bifogas som styrker behörigheten. Behörighet ska kunna styrkas på begäran.
Bombardiers anbud var undertecknat av bolagets försäljningsansvarige. Regionerna efterfrågade bekräftelse av behörigheten varvid en standardfullmakt innehållande såväl svenska som engelska termer översändes.
Förvaltningsrätten gjorde bedömningen att trots att även den med mycket begränsade kunskaper i engelska kan förstå fullmaktens innebörd har inte Bombardier uppfyllt det proportionerliga kravet att behörig företrädare ska underteckna anbudet, varför anbudet med hänsyn till likabehandlingsprincipen rätteligen ska förkastas.
Avgörandet överklagades till kammarrätten som inledningsvis konstaterade att kravet såsom det är ställt är att behörig företrädare ska underteckna anbudet, inte att fullmakt ska inges. Fullmakten som gavs in efter begäran om komplettering ansågs inte vara en del av anbudet. Kammarrätten anför vidare att det är oproportionerligt att en handling som inte är relevant för upphandlingen och av oväsentlig betydelse för bedömningen av anbudet, skulle anses omfattas av det obligatoriska språkkravet med följden att leverantören utesluts. En fullmakt saknar relevans för det föremål som upphandlas och syftar endast till att visa att anbudsansökan lämnats in på ett formellt korrekt sätt.
Undertecknad instämmer naturligtvis i kammarrättens bedömning, att en engelsk standardfullmakt som den nu aktuella inte rimligtvis kan utgöra grund för förkastande av anbudet när det inte är ett krav att fullmakt ska ges in. Den bevisning som i efterhand ges in för att styrka kravuppfyllnaden torde rimligtvis inte utgöra del av anbudet, vilket därmed tillåter att dokumentet är författat på engelska. Kammarrätten valde att lägga proportionalitetsprincipen som grund för att avslå talan och gav därmed ytterligare tyngd till det resonemang som förts i flera kammarrättsdomar; att krav som inte är relevanta för upphandlingen inte heller måste vara uppfyllda. Utgången i målet är välkommet och förhoppningsvis stävjar det framtida invändningar av detta slag.
Kammarrätten i Stockholm, dom av den 11 november 2020 i mål 4566-20
Kammarrätten i Göteborg, dom av den 10 november 2020 i mål 5727-20/5728-20
Ann Garmland, advokat på Foyen Advokatfirma
ann.garmland@foyen.se
