Bakgrunden till målet var att Sundbybergs stad (Staden) genomfört en upphandling av bemanningstjänster avseende socionomkonsulter. Upphandlingen genomfördes som ett öppet förfarande enligt lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. Av förfrågningsunderlaget framgick att anbudsgivaren skulle redovisa minst tre referenser som skulle komma att kontaktas av Staden under vecka 6 och i början av vecka 7. Staden hade i förfrågningsunderlaget meddelat att om en referens inte gick att nås skulle berörd anbudsgivare kontaktas i början av vecka 7, och i sin tur ansvara för att referensen kontaktade Staden innan den 14 februari. En av anbudsgivarnas referenser hade inte besvarat Stadens frågor då referensen inte kunnat nås. Staden hade sökt aktuell referens en gång per telefon och två gånger per e-post utan svar. Staden hade därefter kontaktat anbudsgivaren den 14 februari och meddelat detta men referensen återkom inte. Den aktuelle anbudsgivaren diskvalificerades därför.
Efter fattat tilldelningsbeslut ansökte den diskvalificerade anbudsgivaren om överprövning. Som grund för ansökan om överprövning angav anbudsgivaren att deras anbud diskvalificerades på grund av att deras tredje referens inte kunnat nås och att svar från referensen därmed saknades. Enligt anbudsgivaren hade Staden dock inte kontaktat leverantören i enlighet med vad som angavs i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivaren hade därmed inte haft samma möjligheter som övriga anbudsgivare att få sitt anbud utvärderat. Stadens agerande var därmed enligt anbudsgivaren icke-transparent och Staden hade gjort avsteg från principerna om likabehandling och icke-diskriminering eftersom de behandlats på ett annat sätt än vad som framgick av förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlaget lade en skyldighet på den upphandlande myndigheten att informera anbudsgivarna om en referens inte svarat. Att det i förfrågningsunderlaget inte framgick något datum då kontakt skulle tas med anbudsgivarna stred enligt anbudsgivaren mot principerna om öppenhet och transparens eftersom anbudsgivarnas referenser då inte visste vad de hade att förvänta sig avseende när de skall kontaktas.
Förvaltningsrätten ansåg att även om formuleringen i förfrågningsunderlaget inte var optimal borde en rimligt informerad och normalt omsorgsfull anbudsgivare har kunnat uppfatta att formuleringen är avsedd att undanta den del av veckan som infaller efter onsdagen – det vill säga slutet av veckan, som var den sista dagen att lämna referenser till Staden. Stadens agerande stred således inte mot förfrågningsunderlaget. Med beaktande även av att alla anbudsgivare behandlats lika och alla angivna referenser kontaktats i enlighet med förfrågningsunderlaget, och på ett likartat sätt, hade några avsteg från principerna om transparens och likabehandling inte gjorts. Då svar från tre referenser utgjort ett skallkrav hade Staden haft rätt att utesluta leverantören från utvärderingen. Några skäl att besluta om rättelse eller att upphandlingen ska göras om hade således inte framkommit. Ansökan om överprövning avslogs därför.
Kammarrätten fann inte några skäl att göra någon annan bedömning än den förvaltningsrätten gjort och avslog överklagandet.
För att nämna ett liknande avgörande, har Förvaltningsrätten i Stockholm tidigare (mål nr 25732-14) avslagit en ansökan om överprövning på den grunden att det inte visats att den upphandlande myndighetens referenstagning i något avseende stred mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU eller någon annan bestämmelse i LOU. Förvaltningsrätten uttalade i det målet att det är den upphandlande myndigheten som avgör på vilket sätt referenser ska anges och kontaktas samt att det åligger anbudsgivaren att se till att de referenser som anges är tillgängliga vid referenstidpunkten samt att rätt kontaktuppgifter anges. Någon skyldighet för upphandlande myndighet att underrätta anbudsgivaren om referenser som inte kunnat nås, inte velat svara etc. kunde enligt förvaltningsrätten inte anses föreligga utöver vad som kan ha utlovats i förfrågningsunderlaget.
Sammanfattningsvis kommer avgörandena visserligen inte från högsta instans och utgör således inte prejudikat, men de visar enligt vår mening huvudregeln kring hur domstolarna bedömer ansvaret för lämnade referenser. Närmare bestämt, att det är anbudsgivarens ansvar att se till att de referenser som anges är tillgängliga vid referenstidpunkten, att de kontaktuppgifter som lämnats är korrekta och att de svarar som anbudsgivaren tänkt sig. Det är vidare den upphandlande myndigheten som i förfrågningsunderlaget avgör hur referenser ska anges och kontaktas, men det finns inte någon skyldighet för den upphandlande myndigheten att ange exakt tidpunkt för referenstagning och underrättelse till anbudsgivaren om referenser som inte kunnat nås. En bedömning får dock alltid göras i det enskilda fallet utifrån vad som framgår av upphandlingsdokumenten.
För mer information, kontakta:
Per-Ola Bergqvist ,advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
Ulrika Hedberg ,biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
