Sekretessprövning av anbud – så gör du rätt från början och undviker onödiga kostnader och förseningar!

Publicerat:9 december, 2019
Frågan om sekretess vid offentlig upphandling har stor betydelse både för anbudsgivare och för upphandlande myndigheter. Hur gör man som upphandlande myndighet en korrekt sekretessprövning? Och vilken betydelse har egentligen anbudsgivarens sekretessbegäran? Vilka uppgifter i ett anbud omfattas typiskt sett av sekretess - när bör man neka respektive lämna ut anbudshandlingar?

Sekretessprövning av anbud i korthet

I en offentlig upphandling upphör den absoluta anbudssekretessen i regel när beslut fattas om att tilldela en anbudsgivare kontraktet (19 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen, OSL). Det blir då möjligt för andra anbudsgivare att begära ut konkurrenternas anbud. Anledningen till att denna möjlighet finns är framför allt att anbudsgivare ska kunna bedöma om det finns anledning att ansöka om överprövning av upphandlingen (prop. 2001/02:142 s. 54 f). En annan anledning för anbudsgivare att begära ut anbudshandlingar är naturligtvis också att kunna dra lärdom av konkurrenternas anbud.

Även om principen om allmänna handlingars offentlighet gäller, måste anbudsgivare samtidigt kunna förlita sig på att företagshemligheter och andra känsliga uppgifter inte lämnas ut. Ofta lämnas dock handlingar ut i alltför stor utsträckning, vilket kan leda till skada för anbudsgivaren och i slutändan till att den upphandlande myndigheten blir skadeståndsskyldig. Å andra sidan kan ett alltför generöst sekretessbeläggande leda till onödiga processer och förseningar. Överdriven maskering kan innebära att en anbudsgivare inte kan kontrollera att det vinnande anbudet verkligen uppfyller alla skall-krav och därför ansöker om överprövning i onödan. Det kan också medföra att kammarrätten återförvisar ett mål om utlämnande av allmän handling till den upphandlande myndigheten för att man inte gjort en tillräckligt noggrann sekretessprövning.

Vanliga missuppfattningar är att det, efter att tilldelningsbeslutet har meddelats, är fritt fram att lämna ut alla anbudshandlingar liksom att ingen sekretessprövning behöver göras om anbudsgivaren inte har begärt någon sekretess. Den upphandlande myndigheten måste dock alltid göra en noggrann sekretessprövning av samtliga handlingar och bedöma om det finns uppgifter som ska sekretessbeläggas med stöd av någon annan bestämmelse i OSL (än 19 kap. 3 §).

Den bestämmelse som typiskt sett blir tillämplig ifråga om anbud är 31 kap. 16 § OSL – uppgifter om enskilds affärs- eller driftförhållanden – som ger skydd för enskild i samband med ett affärsförhållande. Sekretess för enskilds affärs- och driftsförhållanden gäller om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Enligt 31 kap. 16 § OSL gäller ett rakt skaderekvisit, vilket innebär att det finns en presumtion för offentlighet. Utgångspunkten är alltså att handlingarna är offentliga.

Betydelsen av anbudsgivarens sekretessbegäran

I upphandlingsdokumenten efterfrågas i regel anbudsgivarens uppfattning om vilka uppgifter i anbudet som omfattas av sekretess och skälen för det. Det är dock viktigt att känna till att anbudsgivarens sekretessbegäran inte är bindande för den upphandlande myndigheten utan myndigheten ska alltid göra en självständig och noggrann sekretessprövning av samtliga anbudshandlingar som begärs utlämnade. Samtidigt har en sekretessbegäran ofta stor betydelse för bedömningen av om sekretess gäller för uppgifter i ett anbud, d.v.s. om anbudsgivaren kan komma att lida skada om uppgiften röjs. Den upphandlande myndigheten har således stor nytta av anbudsgivarens sekretessbegäran och underlättar för myndigheten när det gäller att fatta ett välmotiverat sekretessbeslut.

Betydelsen av anbudsgivarens sekretessbegäran illustreras bl.a. av HFD 2016 ref. 1. I avgörandet gjorde Högsta förvaltningsdomstolen olika sekretessbedömningar för en och samma typ av uppgift – namn på kunder – beroende på om anbudsgivaren i fråga hade begärt sekretess för uppgiften eller inte. Det finns även ett flertal efterföljande avgöranden från kammarrätterna där domstolarna har resonerat på samma sätt; nämligen att en anbudsgivare inte kan antas lida skada när sekretess inte begärts för uppgifterna. Se bl.a. Kammarrätten i Stockholm, mål nr 3828-18, som gällde begäran om utlämnande av uppgifter i anbud om underleverantörers företagsnamn.

Det finns dock även avgöranden där domstolen bedömt att sekretess har gällt för vissa uppgifter trots att anbudsgivaren i fråga inte begärt någon sekretess. Ett av de senaste avgörandena på detta område meddelades av Kammarrätten i Stockholm den 1 oktober 2019, mål nr 4944-19. De efterfrågade uppgifterna var à-priser, timpriser och referensuppdrag. En av anbudsgivarna hade inte yttrat sig i sekretessfrågan. Enligt kammarrätten kan dock inte enbart frånvaron av en inställning i sekretessfrågan läggas till grund för bedömningen att det saknas en särskild anledning för sekretess avseende uppgifter i ett anbud. Mot denna bakgrund och med hänsyn till uppgifternas karaktär samt med beaktande av vad en annan anbudsgivare anfört i sin sekretessbegäran avseende konkurrensen inom branschen ansåg kammarrätten att det av särskild anledning kan antas att anbudsgivarna ifråga skulle lida skada om uppgifterna röjdes. (För fördjupning angående betydelsen av anbudsgivares sekretessbegäran, se vår analys av rättsfallet i Foyens nyhetsbrev för december 2019.)

Den slutsats som kan dras av rättspraxis är att anbudsgivarens sekretessbegäran kan ha avgörande betydelse för sekretessbedömningen beroende på vilken typ av uppgifter det rör sig om. Den upphandlande myndigheten bör därför utgå ifrån sekretessbegäran vid sekretessprövningen. För det fall en anbudsgivare inte har yttrat sig i sekretessfrågan, trots uppmaning i upphandlingsdokumenten, kan den upphandlande myndigheten vid sekretessprövningen med fördel kontakta anbudsgivaren för att säkerställa huruvida anbudsgivaren begär sekretess för uppgifter i anbudet.

För att den upphandlande myndigheten ska lägga vikt vid en sekretessbegäran krävs dock att den är motiverad och på ett detaljerat sätt beskriver på vilket sätt anbudsgivaren riskerar att lida skada.

Vilka uppgifter i ett anbud omfattas typiskt sett av sekretess?

För att kunna göra en korrekt sekretessprövning måste den upphandlande myndigheten ha en grundläggande förståelse för vilka uppgifter som typiskt sett omfattas av sekretess.

Det finns en uppsjö av rättsfall angående vilka uppgifter som typiskt sett anses kunna leda till att en anbudsgivare lider skada om de lämnas ut. Här kan endast ett axplock göras. Uppgifter om tim- eller à-priser i anbud (och även i fakturor där dessa detaljerade priser förekommer), anses typiskt sett kunna leda till att en anbudsgivare lider skada om de lämnas ut (se bl.a. Kammarrätten i Göteborg, mål nr 1063-18 och 6587-17). Utlämnande av totalsummor och vissa delsummor anses dock inte kunna medföra att anbudsgivaren lider skada och omfattas därför i regel inte av sekretess. Detta under förutsättning att det inte går att dra slutsatser om anbudsgivarens prissättningsstrategier (se bl.a. Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 103-18).

Uppgifter i anbudsgivares referensförteckningar om anbudsgivarens kunder anses typiskt sett utgöra företagshemligheter. Det kan därför ofta befaras att skada uppkommer om uppgifterna röjs (HFD 2016 ref. 17).

I upphandlingar som avser en starkt konkurrensutsatt marknad med begränsat antal aktörer, kan detta i sig medföra att sekretess föreligger för vissa uppgifter (se bl.a. Kammarrätten i Stockholm, mål nr 4068-16, och Kammarrätten i Jönköping, mål nr 860-14).

Detaljerade uppgifter om en anbudsgivares organisation, processer, arbetssätt etc. anses ofta vara specifika för företaget och att det skulle kunna skada företaget om uppgifterna lämnas ut. Denna typ av uppgifter omfattas därför ofta av sekretess (se bl.a. Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1976-1977-16, Kammarrätten i Jönköping, mål nr 490-16). Specifika uppgifter om en anbudsgivares underleverantörer utgör i normala fall företagshemligheter och kan därför medföra att en anbudsgivare kan lida skada i konkurrenshänseende om uppgifterna lämnas ut (se bl.a. Kammarrätten i Jönköping, mål nr 2783-18). Även beträffande specifika lösningar och produkter finns det i regel anledning att anta att en anbudsgivare kan lida skada om de lämnas ut (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 1603-16, och Kammarrätten i Sundsvall, mål nr 2345-13).

Beträffande uppgifter om personal har kammarrätten konstaterat att konkurrens om personal är vanligt förekommande på arbetsmarknaden, varför uppgifter om offererad personal i sig i regel inte utgör en särskild anledning till sekretess (Kammarrätten i Stockholm, mål nr 7537-18). Det kan dock vara så, t.ex. för bemanningsföretag och konsultföretag, att uppgifter om identiteten på offererad personal och konsulter har ett sådant kommersiellt värde att de utgör företagshemligheter som omfattas av sekretess (HFD 2016 ref. 17).

Slutsatser och rekommendationer

För att göra en korrekt sekretessprövning av anbud och för att undvika onödiga förseningar och kostnader bör en upphandlande myndighet:

  • Tillgodose skyndsamhetskravet. Vid omfattande upphandlingar är det en god idé att påbörja sekretessprövningen redan innan tilldelningsbeslutet meddelas.
  • Börja sekretessprövningen med det vinnande anbudet eftersom detta i regel är det mest intressanta.
  • Utgå ifrån anbudsgivarens sekretessbegäran vid sekretessprövningen. Anbudsgivarens uppfattning i sekretessfrågan hjälper den upphandlande myndigheten att fatta ett välmotiverat sekretessbeslut.
  • Om en anbudsgivare inte har yttrat sig i sekretessfrågan, kontakta anbudsgivaren för att säkerställa huruvida vederbörande anser att uppgifter i anbudet omfattas av sekretess.
  • Se till att det inom den upphandlande myndigheten finns en grundläggande förståelse för vilka uppgifter som typiskt sett omfattas av sekretess.
  • Lägg ner den tid som krävs och gör alltid en noggrann sekretessprövning av samtliga handlingar som begärs utlämnade. Observera att det inte går att utan prövning lämna ut alla anbudshandlingar med hänvisning till att anbudsgivaren inte begärt sekretess.
  • Var inte alltför frikostig med att sekretessmarkera. Detta kan medföra att anbudsgivare ansöker om överprövning i onödan och även till att kammarrätten återförvisar mål om utlämnande av allmän handling för förnyad prövning då det inte gjorts en tillräckligt noggrann sekretessprövning. Även om delar av handlingen maskeras, kan den ofta lämnas ut i övriga delar.
  • Fatta ett välmotiverat sekretessbeslut.

 

Ulrika Hedberg, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
ulrika.hedberg@foyen.se