Ett bolag som skulle anlägga en vindkraftpark omfattande sju vindkraftverk på Gotland ansökte, på Länsstyrelsens begäran, i februari 2013 hos Länsstyrelsen om dispens från artskyddsförordningen (2007:845). Då bolagets ansökan avslogs överklagades beslutet till mark- och miljödomstolen som avslog överklagandet. Bolaget överklagade då beslutet till mark- och miljööverdomstolen (MÖD) och yrkade att underinstansernas beslut skulle upphävas och att målet skulle avskrivas från vidare handläggning då bolaget ansåg att 4 § artskyddsförordningen inte är tillämplig på den planerade vindkraftparken varför Länsstyrelsen borde ha avvisat dispensansökan. Vidare begärde bolaget att ett förhandsavgörande om tolkningen av begreppet avsiktligt enligt 4 § artskyddsförordningen skulle inhämtas från EU-domstolen. Nämnda paragraf föreskriver ett förbud mot att avsiktligt fånga, döda eller störa djur. MÖD inleder med att konstatera att EU-domstolen i två tidigare avgöranden redan uttalat sig om tolkningen av begreppet, dock ej om fåglar men om andra skyddade arter, och att fråga är om tillämpning av begreppet och inte om en tolkning. Domstolen anser således att det inte finns skäl att inhämta något förhandsavgörande från EU-domstolen.
Domstolen går härefter över till att bedöma om det i det aktuella fallet krävs dispens från artskyddsförordningen och konstaterar att tolkningen av avsiktlighetsbegreppet är av avgörande betydelse. Domstolen börjar med att konstatera att det inte finns något direkt avgörande avseende fågeldirektivet men att det går att dra direkta paralleller praxis avseende art-och habitatdirektivet. I sin bedömning hänvisar domstolen bl. a. till ett rättsfall (C-221/04) i vilket EU-domstolen uttalat att det för att kravet på avsiktlighet skall vara uppfyllt krävs att en person ”har velat fånga eller döda ett exemplar av en skyddad djurart, eller åtminstone godtagit risken för en fångst eller ett sådant dödande”. Vidare hänvisar domstolen till EU-kommissionens dokument ”Vägledning om strikt skydd för djurarter av intresse för gemenskapen i enlighet med rådets direktiv 92/43/EEG om bevarande av livsmiljöer” enligt vilket det även krävs ”en uppenbar likgiltighet för kända förbud”. Mot bakgrund av detta kommer domstolen fram till att det står klart att bolagets avsikt inte är att döda eller störa den i målet aktuella havsörnen samt att bolaget inte avser uppföra vindkraftparken ”med uppenbar likgiltighet för artskyddsförordningens förbud”. Domstolen anser vidare att det inte är rimligt att behandla frågan om dispens i ett skede då byggandet av vindkraftparken ännu ej påbörjats. Domstolen fortsätter sedan med att konstatera ”…- är fråga om miljöfarlig verksamhet som är tillståndspliktig kommer artskyddsfrågorna att ha sin givna plats i tillståndsprocessen.” Denna plats anser domstolen är vid prövningen av de allmänna hänsynsreglerna. I domskälen skriver domstolen ” Genom att föreskriva villkor, försiktighetsmått och skyddsåtgärder kan prövningen leda fram till att verksamheten inte kommer i konflikt med fridlysningsbestämmelserna och att det därför inte blir aktuellt med dispensprövning. Självfallet kan också utgången bli att verksamheten trots planerande försiktighetsmått bedöms strida mot fridlysningsbestämmelserna. Om förutsättningar öfr dispens då inte finns är verksamheten olämpligt lokaliserad och inte tillåtligt. MÖD instämmer således i bolagets uppfattning och upphäver underinstansernas avgöranden och avvisar bolagets dispensansökan.
Det går att konstatera att MÖD trots att de haft möjligheten inte har klargjort frågan om när artskydd ska prövas eller bestämmelserna ska tolkas i förhållande till vindkraftillstånd, det finns fortfarande vissa frågetecken kvar.
Har du frågor om artskydd eller tillståndsprövningar är du välkommen att höra av dig till Foyens Mark- och miljöavdelning.
