LOU eller LUF – vad händer om myndigheten väljer fel?

En leverantör begärde överprövning av en upphandling bland annat på grund av att den upphandlande myndigheten tillämpat lagen (2016:1145) om offentlig upphandling (”LOU”) i stället för lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (”LUF”). Lärdomen för leverantörerna är att trots att fel lag kan ha tillämpats måste de både identifiera denna brist och konkretisera skadan till följd av det. Lyckas inte leverantören med det kommer inte domstolen ingripa.

Publicerat: 9 september, 2022

Bakgrund

Den 4 juli 2022 meddelade kammarrätten i Sundsvall dom i mål nr 3508–21. Ett kommunalt bolag hade genomfört en upphandling genom ett förenklat förande enligt LOU avseende ett avloppsreningsverk i södra Norrland. Den leverantör som rangordnades tvåa i utvärderingen ansökte om överprövning av upphandlingen. Leverantören yrkade att upphandlingen i första hand skulle avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att vinnande leverantörs anbud förkastades och i andra hand att upphandlingen skulle göras om enligt LUF. Det kommunala bolaget ansåg å sin sida att ansökan skulle avslås. Leverantören anförde som grund i huvudsak att den vinnande leverantören hade lämnat falska uppgifter i upphandlingen avseende årlig elförbrukning, kemikaliekostnad och normal skötsel och tillsyn, att utvärderingsmodellen inte identifierade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet samt att det kommunala bolaget tillämpat fel lag – LOU i stället för LUF.

Vad gäller frågan om de påstådda falska uppgifterna kan kort noteras att domstolarna slog fast att det inte finns stöd i lagtexten att en upphandlande myndighet skulle vara skyldig att kontrollera om uppgifterna som lämnats i ett anbud avseende de krav som ställs på upphandlingsföremålet är riktiga. En sådan kontroll kan enligt kammarrätten i vart fall inte sträcka sig längre än att den upphandlande myndigheten jämför uppgifterna i anbudet med de krav som angetts i upphandlingsdokumenten. Om upphandlande myndighet inte ställt krav på att uppgiften också ska styrkas skulle, enligt kammarrätten, en annan ordning kunna strida mot det upphandlingsförfarande som valts eller de grundläggande principerna i LOU.

Bedömningen om påstådd felaktigt lagval

Enligt bestämmelsen 20 kap. 6 § 1 st., som är likalydande i LOU och LUF, krävs det att en upphandlande myndighet dels har brutit mot någon bestämmelse i respektive lag, dels att överträdelsen har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada. Är inte detta uppfyllt kommer inte domstolen ingripa.

Både kammarrätten och förvaltningsrätten konstaterade att ett förenklat förfarande hade varit möjligt både enligt LOU och LUF. För det fall en upphandlande myndighet tillämpat fel lag krävs det att leverantören konkretiserar på vilket sätt denne lidit skada på grund av det felaktiga lagvalet . Förvaltningsrättens inledde sina skäl med följande.

I mål om överprövning enligt LOU gäller som huvudprincip att den part som gör gällande att en upphandling är felaktig på ett klart och tydligt sätt anger vilka omständigheter talan grundar sig talan på (se Högsta förvaltningsdomstolens avgörande RÅ 2009 ref. 69). Det ankommer vidare på den sökande leverantören att klargöra och konkretisera på vilket sätt de påstådda bristerna har medfört skada för bolaget (se rättsfallet HFD 2013 ref. 53).

Kammarrätten, som anslöt sig till förvaltningsrättens bedömning, påtalar därmed vikten av att en sökande visar att denne har lidit eller kan komma att lida skada av den brist eller de brister som påtalats. En leverantör ska alltså visa vilken skada denne åsamkats genom att LOU tillämpats i stället för LUF och på vilket sätt.

Kommentarer

Det domstolarna konstaterar är att leverantören måste redogöra för hur bristen (påstådd felaktigt lagval) har påverkat leverantörens möjlighet att konkurrera i upphandlingen. Båda instanserna konstaterade att valt förfarande var tillämpligt enligt båda lagarna. Denna skadebedömning är inget nytt i sig utan har varit klarlagd sedan en tid tillbaka, bland annat genom nämnt HFD-fall (HFD 2013 ref. 53) som slagit fast att leverantören har bevisbördan för detta.[1] Det nu aktuella målet tydliggör att samma skadebedömning ska göras när en upphandlande myndighet tillämpar LOU i stället för LUF och det gäller naturligtvis även vice versa. En slutsats som kan dras är att en upphandlande myndighet inte nödvändigtvis behöver rätta eller göra om en upphandling trots att fel lag tillämpats, förutsatt att den sökande inte kan konkretisera på vilket sätt denne har lidit eller kan komma att lida skada till följd av den påstådda felaktiga tillämpningen.

I sammanhanget kan även de färska målen från HFD; HFD 2022 ref. 4 I och II, nämnas. Förutom att konkretisera sin skada har HFD uttalat att det i skadebedömningen även ska beaktas att ”leverantören har gjort det som kan krävas för att undvika att skada uppkommer”. I dessa rättsfall konstaterade HFD bland annat att en leverantör som anser att de uppgifter som lämnas i upphandlingsdokumenten är ofullständiga eller otydliga bör, som exempel, under anbudstiden vända sig till den upphandlande myndigheten och ställa frågor och därtill även begära kompletteringar och förtydliganden. Gör inte leverantören det utan godtagbara skäl och påtalar brist/er först efter fattat tilldelningsbeslutet finns det risk att rekvisiten i 20 kap. 6 § inte anses vara uppfyllda. Leverantören i förevarande mål (nr 3508–21), torde därmed, förutom att konkretisera skadan, även ha lyft den påstådda felaktiga lagtillämpningen redan under anbudstiden för att få bifall.

 

[1] Vid tiden för domstolens prövning gällde 2007 års LOU (2007:1091). Bestämmelsen 20 kap. 6 § i LOU och LUF motsvarar den tidigare bestämmelsen 16 kap. 6 § LOU.

Liknande artiklar

Offentliga affärer2022.09.08

Förenklade regler i LOU – juridiska tjänster får direktupphandlas upp till 7,8 miljoner kronor

Från och med 1 februari 2022 gäller nya och förenklade regler för offentliga upphandlingar som inte omfattas av EU:s upphandlingsdirektiv, det vill säga upphandlingar under EU:s tröskelvärden och upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Offentlig upphandling, Offentliga affärer2022.06.28

Hur skyddar man affärshemligheter i en offentlig upphandling?

Handlingar som inkommer till en svensk myndighet är allmänna. Om man lämnar anbud i en upphandling är alltså anbudet en allmän handling. Betyder det att konkurrenterna kan få reda på alla affärshemligheter? Så är det naturligtvis inte men var går egentligen gränsen mellan offentlighetsprincipen och skyddet för de enskildas affärshemligheter och hur gör man för att skydda sina affärshemligheter när man deltar i en offentlig upphandling?

Offentliga affärer2022.06.18

Nu är det dags igen – den 1 juli får vi ännu fler nya upphandlingsregler

1 februari 2022 fick vi nya regler för upphandlingar utanför det direktivstyrda området, dvs. upphandlingar under de så kallade tröskelvärdena och upphandlingar av sociala tjänster och andra särskilda tjänster eller B-tjänster (däribland advokattjänster). Den 1 juli 2022 kommer vi nu att få nya regler avseende överprövningar. Advokat Ann Garmland berättar här i korthet vad de nya reglerna innebär.

Fler nyheter