Vem ska bevisa om senareläggning av avhjälpande har avtalats eller inte?

Publicerat:8 september, 2021
I en entreprenad ansvarar entreprenören för fel som framträder under garantitiden. Entreprenören har såväl rätt som skyldighet att avhjälpa fel. Under vissa förutsättningar får dock beställaren avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad. I ett färskt avgörande från Hovrätten för Nedre Norrland har just denna fråga belysts, där saken gällde vem av parterna som ska bevisa att parterna träffat avtal om att avhjälpande ska ske vid en annan, senare, tidpunkt.

Regleringen i standardavtalen AB 04 och ABT 06

En entreprenör är enligt standardavtalen AB 04 och ABT 06 kap. 5 § 17 berättigad och skyldig att avhjälpa sådana fel som i besiktningsutlåtande antecknats utgöra fel, samt fel som beställaren skriftligen och utan dröjsmål underrättat om efter det att entreprenaden, eller delar av entreprenaden, tagits i bruk. Avhjälpande ska fullgöras utan dröjsmål och senast inom två månader räknat från det att besiktningsutlåtandet eller skriftlig underrättelse om fel tillställts entreprenören, såvida inte lämplig årstid bör avvaktas. Att avhjälpande ska ske ”utan dröjsmål” innebär att avhjälpandet ska ske så snart det kan anses möjligt, men också rimligt.[i] Fel som inte medför risk för skada på entreprenaden eller olägenhet av betydelse för beställaren, får avhjälpas vid annan tidpunkt som parterna kommer överens om, dock senast i samband med garantitidens utgång. Om inte entreprenören avhjälper felet inom föreskriven tid eller skriftligen underrättar att han inte avser avhjälpa felet får beställaren låta avhjälpa felet på entreprenörens bekostnad.

Frågan om beställarens rätt att avhjälpa fel på entreprenörens bekostnad är en av de frågor som Hovrätten för Nedre Norrland prövat i mål T 614-20, där hovrätten också reder ut bevisbördans placering i fråga om senareläggning av avhjälpandetidpunkten.

Bakgrunden i målet i hovrätten

Tvisten i målet rörde ett entreprenadavtal avseende bland annat renoveringsarbeten i två tvättstugor i en bostadsrättsförening. Entreprenadavtalet anslöt till standardavtalet ABT 06. Under garantitiden upptäcktes allvarliga brister i entreprenadarbetena, då kakel och väv lossnade från väggarna samt att golvbeläggningen hade utförts utan vederbörligt underarbete. Beställaren reklamerade initialt felen muntligt till entreprenören. Senare kom det även att antecknas i ett protokoll från ett möte i juni 2017 att beställaren uttryckligen åberopade garantin. I ett protokoll från september samma år fanns en anteckning om att beställaren uttryckt att beställaren inte ville att arbetena med avhjälpandet skulle ske före nyår, utan först en bit in på det nya året 2018. Beställaren bestred i målet att beställaren uttryckt sin vilja på detta sätt och hänvisade till att det varit beställarens strävan att ett snabbt avhjälpande skulle ske, vilket enligt beställaren framgick av ett e-postmeddelande från oktober 2017.

Entreprenören hade lämnat en offert avseende avhjälpandet. Denna lämnades dock först i december 2017. Beställaren ansåg att offerten inte kunde jämställas med ett erbjudande om avhjälpande. Beställarens uppfattning var således att någon överenskommelse om senareläggning av avhjälpandet inte skett. Beställaren gjorde gällande att fristen om två månader för avhjälpande borde räknas från datumet för mötet som hölls i juni 2017. Beställaren framförde att entreprenören hade beretts tillfälle att avhjälpa felen, men att entreprenören trots detta underlåtit att vidta åtgärd.

Genom att entreprenören inte hade avhjälpt felen inom tidsfristen, och då något avhjälpandeerbjudande inte hade lämnats, ansåg sig beställaren oförhindrad att anlita någon annan att utföra arbetet. Under februari månad 2018 påbörjade beställaren således avhjälpandet av felen på egen hand.

Entreprenören bestred att beställaren haft rätt att avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad och gjorde gällande att beställaren inte gett entreprenören tillgång till lokalerna. Vidare hävdade entreprenören att parterna de facto träffat ett avtal om senareläggning av avhjälpandet och att entreprenören med anledning härav överlämnat en offert till beställaren i december 2017. Entreprenören ansåg sig mot denna bakgrund ha uppfyllt de krav som kan ställas på entreprenören.

Hovrättens bedömning

Hovrätten inledde med att bedöma om det förelåg fel och konstaterade att entreprenören var ansvarig för felen då entreprenören inte hade visat att arbetet utförts kontraktsenligt. Hovrätten betonade att när det gäller frågan om vad som utgör kontraktsenligt utförande har det betydelse att entreprenaden enligt parternas avtal var en totalentreprenad, innebärandes att entreprenören svarar för såväl projektering som utförande av entreprenaden. Detta får i sin tur betydelse för avtalsvillkoret att entreprenören ska utföra sitt åtagande fackmässigt enligt 2 kap. 6 § ABT 06. Hovrätten konstaterade därefter att beställaren hade reklamerat felen och gick över till att pröva frågan om beställaren hade rätt att avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad.

Den första fråga som hovrätten prövade var om entreprenören fått möjlighet att avhjälpa felen. Vad gäller golvbeläggningen hade inte beställaren underrättat entreprenören om felen. Hovrätten konstaterade att det inte var tillräckligt att beställaren reklamerat felen i väggarna och gett entreprenören möjlighet att avhjälpa dessa fel. Hovrätten uttalade vidare att entreprenören hade haft rätt att avhjälpa även felaktigheterna i golven och att entreprenören skulle ha erbjudits möjlighet att göra detta. Hovrätten konstaterade således att beställaren inte haft rätt att avhjälpa felen avseende golvbeläggningen på entreprenörens bekostnad.

Till motsatt slutsats kom hovrätten gällande felen i väggarna. Dessa fel hade beställaren haft rätt att avhjälpa på entreprenörens bekostnad. Hovrätten betonade i sammanhanget att felhjälpandeansvaret vid en totalentreprenad kan innefatta en ny projektering för att avhjälpa problemet. I förevarande fall hade beställaren önskemål om ett nytt utförande, där väggarna skulle reglas upp. Parterna kunde inte enas i frågan och beställaren åtog sig därför att stå för de merkostnader som ett sådant avhjälpande skulle innebära. Beställaren ville då samtidigt att en annan entreprenör skulle utföra denna del av arbetet. Parterna var således överens om att entreprenörens avhjälpandeskyldighet inte omfattande uppregling av väggarna. Hovrätten uttalade i sammanhanget att omständigheten att beställaren hade uppställt krav på avhjälpande på visst sätt, men samtidigt godtagit att detta skulle ske på beställarens egen bekostnad, inte innebar att entreprenören fråntagits möjligheten att avhjälpa felen. Inte heller beställarens krav på att en annan entreprenör skulle utföra det arbete som låg utanför den överenskomna avhjälpandeskyldigheten innebar enligt hovrätten att entreprenören tagits ifrån möjligheten att avhjälpa de fel som entreprenören rent faktiskt åtog sig att avhjälpa. Hade då beställaren haft rätt att avhjälpa felen på bolagets bekostnad?

Hovrätten hänvisade inledningsvis till bestämmelsen i ABT 06 med innebörd att en beställare får låta avhjälpa ett fel på entreprenörens bekostnad om entreprenören inte avhjälper felet inom föreskriven tid (5 kap. 17). Hovrätten konstaterade att det var ostridigt att något avhjälpande inte hade skett inom tvåmånadersfristen och gick vidare att pröva frågan om vilken av parterna som bör ha bevisbördan för att avtal om senareläggning har träffats respektive inte träffats. Hovrätten ansåg att det, mot bakgrund av att avhjälpande är den primära påföljden enligt ABT 06, är ett berättigat intresse hos beställaren att avhjälpande ska ske inom den föreskrivna fristen och att bevisbördan för att parterna har träffat ett avtal om att avhjälpande ska ske vid en annan, senare, tidpunkt därmed rimligen bör ligga på entreprenören.

I det förevarande fallet prövade hovrätten de olika bevisen som givits in i målet och ställde mötesprotokollen, som talade för att parterna kommit överens om att avhjälpande kunde ske senare än två månader från reklamationen, samt uppgifter som framkommit under förhören mot den e-postkonversation som beställaren fört med entreprenören, där beställaren vid flera tillfällen sökt erhålla besked om när entreprenören hade för avsikt att påbörja avhjälpandet. Det fanns även uppgifter från förhören i målet som talade för att beställaren hade drivit på för att avhjälpande skulle ske och att det varit svårt för beställaren att få klara besked i saken från entreprenören. Mot denna bakgrund ansåg hovrätten att entreprenören inte hade lyckats bevisa att parterna kommit överens om att avhjälpande skulle ske vid en senare tidpunkt. Avhjälpande hade därmed inte skett i enlighet med bestämmelserna i ABT 06, vilket gav beställaren rätt att avhjälpa felen på entreprenörens bekostnad.

Avslutande reflektion

Hovrättens dom innehåller ett relevant klargörande i fråga om vem som ska bevisa att en överenskommelse om senareläggning av avhjälpandetidpunkten vid fel har kommit till stånd eller inte. Avhjälpande är den primära påföljden enligt såväl AB 04 som ABT 06, vilket innebär att entreprenören både vid utförandeentreprenader och totalentreprenader är den som bär bevisbördan för om parterna avtalat om avhjälpandet ska ske vid en senare tidpunkt. Det rekommenderas dock starkt att båda parter, dvs. både beställaren och entreprenören, är noga med att dokumentera alla händelser i en pågående entreprenad för att säkra bevisning för det fall parterna skulle bli oense i någon sak. När det gäller avhjälpande bör två saker särskilt uppmärksammas och icke förglömmas. För det första ska avhjälpande ske inom rimlig tid, dock senast inom två månader räknat från det att besiktningsutlåtandet eller skriftlig underrättelse om fel överlämnats entreprenören. För det andra ska en överenskommelse mellan parterna om att avhjälpande får ske vid en senare tidpunkt vara skriftlig. Genom att parterna skriftligen avtalar om en sådan senareläggning har bevisning säkrats och parterna undviker därmed att behöva tvista om frågan om ett avtal om senareläggning har ingåtts eller inte.

 

Johanna Hellström, advokat på Foyen Advokatfirma
johanna.hellstrom@foyen.se

 

 

[i] Hedberg Stig, Kommentarer till AB 04 / ABT 06 / ABT 09, femte upplagan, s. 102

 

Artikeln har även publicerats i SBR Nyhetsbrev.