Nya tuffa regler om miljökvalitetsnormer och miljövillkor för vattenkraften – regeringens förslag har stora brister

Foyen Advokatfirmas experter kommenterar här den promemoria som regeringen presenterar om miljökvalitetsnormer och vattenkraft. En kortare debattartikel om samma fråga publicerades den 25 september 2017 i Dagens Samhälle, Regeringens förslag grundas på missförstånd och okunskap >>

I juni 2016 träffade Socialdemokraterna, Moderaterna, Miljöpartiet de gröna, Centerpartiet och Kristdemokraterna en energiöverenskommelse. Som ett led i detta arbete har Miljö- och energidepartementet nu skrivit en promemoria med förslag för att genomföra de vattenkraftsrelaterade delarna av energiöverenskommelsen. Vidare sägs det även att syftet är att förtydliga det svenska genomförandet av EU:s ramdirektiv för vatten i fråga om skyldigheten att säkerställa att rätt vattenstatus kan nås. Lagändringarna föreslås träda i kraft 1 mars 2018.

Promemorian innehåller förslag om att alla verksamheter med koppling till produktion av vattenkraftsel ska förses med ”moderna miljövillkor”. Genomförandet ska ske genom omprövning på verksamhetsutövarens initiativ och bekostnad. Huvudregeln är att en verksamhet med koppling till produktion av vattenkraftsel får bedrivas utan att ha moderna miljövillkor till dess det är dags för prövning enligt den nationella plan som olika myndigheter ska utarbeta. Verksamhetsutövaren har en skyldighet att se till att verksamheten innehar ett tillstånd med moderna miljövillkor som inte är äldre än 20 år. Om det i tillståndet för verksamheten har bestämts en annan tid för uppdatering av miljövillkoren, ska dock den tiden gälla.

Det finns uppenbara brister i förslaget på hur omprövningen ska gå till. Förslaget innebär bland annat att ansvaret för motpartens kostnader flyttas från sökanden och istället läggs på de sakägare som väljer att föra talan i målet. Författarna till promemorian bortser från att oro över ombudskostnader för den enskilde sakägaren kan medföra att denna väljer att inte framföra sina synpunkter under omprövningen. Detta verkar inte utgöra något problem då det bedöms att prövningsmyndigheten genom sin utredningsskyldighet kommer att kunna fånga upp den för den enskilde angelägna frågan av vikt. Detta är en rent felaktig slutsats. Det är uteslutet att det allmänna tillvaratar den enskildes intressen av bryggor, erosionsskydd, ersättning för överdämning, försvårad virkesutdrivning, förlängda körvägar o.s.v.

Regeringen ska enligt förslaget se till att det finns en nationell plan för att säkerställa att tillståndsprövningarna som ska ge verksamheter moderna miljövillkor får en nationell helhetssyn. Den nationella planen tas fram av Havs- och vattenmyndigheten, Statens energimyndighet och Affärsverket svenska kraftnät i samverkan med berörda myndigheter såsom bl.a. länsstyrelserna (inkl. vattenmyndigheterna), Kammarkollegiet och Naturvårdsverket. Genomförandet av planen ska möjliggöra största möjliga nytta för vattenmiljön och minsta möjliga negativa inverkan i fråga om nationell effektiv tillgång till vattenkraftsel. Planen är i den måttan en form av prioritetsordning. Planen ska ange vilka verksamheter som bör prövas i ett sammanhang och när prövningen senast bör ha påbörjats. Detta tror man ska leda till att ett och samma vatten kan prövas samordnat och processekonomiskt. Man kan dock till att börja med ifrågasätta varför inte verksamhetsutövarna ska få vara del av processen att ta fram den nationella planen.

Utformningen och tillämpningen av den nationella planen är helt avgörande såväl i ett statsrättsligt som i ett civilrättsligt perspektiv. Det är inte förenligt med grundläggande rättssatser i ett rättssamhälle att inskränkningar i den enskildes rätt genomförs godtyckligt och att bedömningar av verksamhetens påverkan görs beroende på vilken plats verksamheten/egendomen finns, egenskaper hos innehavaren o.s.v. Det är således inte möjligt att exklusivt peka ut vissa specifika anläggningar som ”fredade” utan detta måste ske utifrån generella, rättvisa och förutsägbara kriterier. Den nationella planen måste därför uppställa dessa kriterier. Därefter kan planen, med utgångspunkt från dessa kriterier, värdera olika anläggningars vikt för miljö och kraftsystemet. Dock bör en domstol kunna göra en annan värdering vid den individuella tillståndsprövningen.

Tiden för när verksamheter ska tillståndsprövas ska bestämmas med hänsyn till dels verksamhetens miljöpåverkan i enlighet med MKB-direktivet (Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/92/EU av den 13 december 2011 om bedömning av inverkan på miljön av vissa offentliga och privata projekt) och dels verksamhetens framtida behov av modernisering. Detta så att verksamheten inte, på grund av utebliven uppdatering av villkoren, riskerar att försvåra upprätthållandet av en miljökvalitetsnorm som avser vattenmiljön eller försämra vattenmiljön i strid med försämringsförbudet i ramvattendirektivet. De föreslagna ändringarna i miljöbalken (MB) ska således se till att verksamheter uppnår den kvalitet på vattenmiljön som följer av EU-rätten och samtidigt inte medför en försämring av vattenkvaliteten i strid med försämringsförbudet.

Promemorians förslag innebär att skälighetsregeln i 2 kap. 7 § MB ges mindre utrymme till skälighetsavvägningar genom att de krav som trots skälighetsregeln måste ställas utökas till att även omfatta de nya föreslagna skäl som anges i 5 kap. 3 § 2-3st. I 5 kap. 3 § 2-3 st. anges att en myndighet eller kommun inte får tillåta att en verksamhet eller åtgärd påbörjas eller ändras på ett sätt som äventyrar möjligheterna att följa en miljökvalitetsnorm som avser vattenmiljön eller försämrar vattenmiljön i strid med en sådan norm samt att vid prövning av ett nytt tillstånd och vid omprövning av ett befintlig tillstånd ska de bestämmelser och villkor beslutas som säkerställer att verksamheten bedrivs så att ett sådant äventyr eller en sådan försämring inte uppkommer.

Det är dock redan fastslaget att det finns möjligheter till undantag från försämringsförbudet. Förutom att möjligheter till detta framgår av Weser-domen klargörs det tydligt i Schwarze Sulm-domen som meddelades efter Weser-domen och där just möjligheten till undantag medgavs av de nationella myndigheterna. EU-domstolen uttalar i domen följande

”Det ska vidare understrykas att byggnationen av ett sådant vattenkraftverk som det som avses i det omtvistade projektet faktiskt kan omfattas av ett allmänintresse av större vikt och utgöra undantag från icke-försämringskravet”

Regeringens förslag om att det räcker med risk för att en kvalitetsfaktor kan komma att försämras för att inte tillåta verksamheten borde inte få vinna gehör. Weser-domen bör läsas så att först när en sänkning av en kvalitetsfaktor äventyrar målet med direktivet uppkommer förbud mot verksamheten, såvida undantag inte är tillämpliga. Skulle risk för påverkan på en kvalitetsfaktor göra verksamheten otillåten skulle nära nog alla ansökningar om vattenverksamhet ogillas.

Vidare innehåller promemorian förslag på vad som ska anses utgöra en och samma verksamhet vid prövning av vattenverksamhet, samt bemyndigande för regeringen att meddela generella föreskrifter för vattenverksamheter och ställa krav på miljörapport. Promemorian innehåller även bestämmelser om fortsatt skydd av nationalälvarna och andra särskilt skyddsvärda älvsträckor genom att bestämmelsen om undantag från förbudet att i nationalälvarna och andra angivna älvsträckor utföra vattenkraftverk, vattenreglering eller vattenöverledning för kraftändamål avgränsas till att endast gälla åtgärder som inte innebär någon ytterligare negativ miljöpåverkan.

Förslagen i promemorian innebär sammanfattningsvis att Sverige ska ha moderna miljökrav på svensk vattenkraft utan att för den delen göra prövningen för ekonomiskt betungande för den enskilde verksamhetsutövaren i förhållande till den eftersträvade miljönyttan. Detta då finansieringen ska vara fondbaserad. Vattenkraftsbranschen ska finansiera kostnaderna för arbetet med att säkerställa att verksamheter och anläggningar åtgärdas. Finansieringslösningen innebär att verksamhet som bedrivs för produktion av vattenkraftsel, eller syftade till sådan produktion när de påbörjades, kommer att få ersättning genom fondfinansieringen för prövningskostnader och miljöförbättrande åtgärder samt produktionsbortfall. Verksamhetsutövaren kommer dock själv att behöva stå för en del av kostnaden – en s.k. självrisk. De stora vattenkraftsbolagen avser genom finansieringslösningen att ersätta motsvarande kostnader som uppkommer eller har uppkommit till följd av Weser-domen vilken meddelades efter utgången av 2015 men före ikraftträdandet av de nya bestämmelserna. Därmed ändras de regler som innebar en möjlighet för verksamhetsutövare att få ersättning vid en myndighets begäran om omprövning om t.ex. produktionen inskränks. Dessa regler stryks och ersätts delvis av fondfinansieringslösningen.

I promemorian förekommer förutom en rad mindre lyckade förslag även direkta felaktigheter. Det påstås t.ex. via hänvisning till SOU 2013:69 – Ny tid ny prövning – förslag till ändrade vattenrättsliga regler att rättigheter som uppkommit via hävd eller privilegiebrev inte ska anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i MB och därmed sakna rättsverkan när det gäller att bedöma vad man har rätt/är skyldig att göra enligt MB. Detta är raka motsatsen till vad som sägs i SOU 2013:69 där man konstaterar att

”Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som övrigt redovisats ovan finns därför, enligt utredningen, tillräckligt mycket som talar för att särskilda rättigheter omfattas av 5 § MP och därigenom har rättskraft enligt 24 kap 1 § MB…”. 

Det föreslås i promemorian att tillstånd som har meddelats med stöd av lagstiftning innan miljöbalkens ikraftträdande endast ska ha rättskraft i de frågor som har prövats i tillståndet. Detta innebär att t.ex. alla djur- och växtarter som inte är omnämnda i tillståndet inte heller omfattas av tillståndets rättskraft och därmed kan tas upp till prövning. Detsamma gäller givetvis all annan inverkan/skador som inte omnämns i tillståndet. Detta vore av uppenbara skäl en helt ohållbar ordning.

Författarna till promemorian föreslår även att vid ändring av en vattenanläggning ska hela anläggningen prövas på nytt. Man anser att miljöprövningen av vattenverksamheter bör avgränsas enligt samma principer som prövningen av miljöfarliga verksamheter.

Det helt avgörande misstaget är att författarna till regeringskansliets promemoria inte närmare anger skillnaden i processen mellan vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet. Det bortses helt från det faktum att i vattenmål regleras alla skador i processen eftersom skadorna kan förutses med god precision. Detta innebär en avgörande skillnad mot mål om miljöfarlig verksamhet där den skadelidande måste stämma verksamhetsutövaren vid ett eventuellt ersättningsanspråk.  Det kan innebära att förutsättningen för skadeförebyggande åtgärder eller utgivna ersättningar förändras eller blir oriktiga, t.ex. bryggor för båtfart, ersättningar för brunnar, ersättning för fiske, ersättning för översvämmad mark eller isvägar.

Att på nytt pröva hela verksamheten när byggnader anpassats utifrån vissa förutsättningar, då anläggningar för skadereglering uppförts, t.ex. erosionsskydd, nya bryggor, nya brunnar, fiskvägar, samt mycket betydande belopp utgivits som skadekompensation för den verksamhet som tillståndsgivits, kan förnyad prövning av hela verksamheten innebära att dessa åtgärder blir felaktiga eller onödiga samt att skada bortfaller där ersättning för skada för all framtid betalats.

Till detta kommer att om hela målet ska omfattas av en ny prövning kommer såväl domstolsväsendet som konsultbranschen att bli överbelastade. Nyprövning av t.ex. Luleälvens genomgående korttidsreglering eller Vänerns reglering skulle bli utomordentligt omfattande.

Regeringens förslag innebär att Sverige förtydligar genomförandet av EU:s ramdirektiv för vatten. Ambitionen är att en bättre vattenkvalitet uppnås genom att lägstanivån höjs. Förslagen medför dock allvarliga konsekvenser för t.ex. VA-branschen genom att förslagen kan hindra utbyggnad av avloppsreningsverk och på så sätt sätta stopp för nya bostäder och jobb liksom innebära en direkt försämring av miljön som helhet. Detta genom att de föreslagna ändringarna innebär att varje verksamhet som endast riskerar att äventyra upprätthållandet av en miljökvalitetsnorm för vattenmiljön är otillåten även om den totala miljönyttan av en verksamhet är positiv. Bestämmelserna i 2 och 5 kap. MB gäller alla typer av verksamheter vilket innebär att t.ex. gruvverksamhet får ytterligare krav ställda på sig vid bedrivande av vattenverksamhet och vid utsläpp till recipient. Var gränsen går vad gäller ”äventyrandet” av miljökvalitetsnormen är oklart.

Det är positivt att Sverige tar ett steg framåt för att förbättra vattenkvaliteten men förslagen är dåligt genomarbetade och kommer bli oerhört tuffa för många verksamhetsutövare. Förslagen kommer medföra ett såväl minskat bostadsbyggande som negativ ekonomisk och miljömässig utveckling. Det uttalade syftet i promemorian kunde till stor del nås med hjälp av nuvarande lagstiftning, om Sverige istället utnyttjar de möjligheter till undantag som både ramdirektivet och den omtalade Weser-domen medger.

Har Du frågor om miljövillkor, miljökvalitetsnormer eller andra frågor kring vattenverksamhet?
Kontakta:

Pia Pehrson, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
pia.pehrson@foyen.se

Mikael Westin, advokat och delägare på Foyen Advokatfirma
mikael.westin@foyen.se

Björn Eriksson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
bjorn.eriksson@foyen.se