Bristfällig MKB gör att tillståndsansökan avvisas – nytt avgörande från MÖD

Publicerat:16 september, 2020
Mark- och miljööverdomstolen (MÖD) har genom ett nyligen meddelat beslut från den 19 augusti 2020, M 4612-19, återigen understrukit vikten av en komplett och godtagbar miljökonsekvensbeskrivning (MKB) som en processförutsättning i tillståndsprövningar. MÖD undanröjde en av Energimarknadsinspektionen (Ei) beviljad nätkoncession och avvisade ansökan med hänvisning till en bristfällig MKB. MÖD bedömde att förekomst av kungsörn inom det tilltänkta exploateringsområdet inte hade utretts tillräckligt. Avgörandet kommer ha betydelse för tillståndsprövningar även enligt annan lagstiftning som t.ex. miljöbalken (1998:808) (MB), plan- och bygglagen (2010:900) (PBL), väglagen (1971:948) och minerallagen (1991:45).

Av 2 kap. 1 § ellagen (1997:857) framgår det att elektriska starkströmsledningar inte får byggas eller användas utan tillstånd, s.k. nätkoncession. Nätkoncession kan meddelas antingen för linje eller för område. Ei ansvarar för tillståndsprövningarna för nätföretag och har som syfte att bland annat förhindra att byggnation och drift sker på så sätt att det kan skada människor, miljön och djur. I 2 kap. 8 a § ellagen framgår att de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB ska tillämpas vid prövning av frågor som berör nätkoncession. Det innebär t.ex. att en lämplig lokalisering för den tilltänkta verksamheten ska väljas med hänsyn till att ändamålet ska kunna uppnås med minsta intrång och olägenhet för människors hälsa och miljö. MÖD har tidigare klargjort att artskyddsförordningen (2007:845) utgör en precisering av bestämmelserna i 2 kap. MB när det gäller skydd av arter, vilket innebär att man ska bedöma hur de skyddade arterna påverkas av den tilltänkta verksamheten i tillståndsprövningen. Vidare framgår det av 2 kap. 8 a § ellagen att en MKB ska tas fram vid ansökan om nätkoncession för linje. MKB:n ska göras i enlighet med 6 kap. MB och den ska utgöra underlag för en samlad bedömning av effekterna som den planerade verksamheten kan antas medföra på människors hälsa och miljön.

Under 2017 lämnade E.ON Energidistribution AB (E.ON) in en ansökan om nätkoncession för en linje för en luftledning i Uppvidinge kommun till Ei. Inom kommunen planerades nya vindkraftsparker och syftet med den tilltänkta luftledningen var att ansluta dessa till överliggande nät. Av de inkomna synpunkterna efter att ansökan skickats på remiss framförde föreningen Vi och föreningen Svenskt Landskapsskydd, som ombud för flera fastighetsägare, kritik mot den tilltänkta elledningen och det pekades särskilt på den fågelinventering som E.ON hade utfört samt MKB:n. Man hänvisade till ett tidigare avgörande av mark- och miljödomstolen (MMD), M 2506-15, där det framkom att observationer som indikerade på förekomst av både kungsörn och havsörn hade gjorts i anslutning till det nu tilltänkta exploateringsområdet. Både kungsörn och havsörn skyddas genom artskyddsförordningen. Länsstyrelsen, som utövar tillsyn över artskydd, hade däremot varken under samråd eller i remissen under handläggningen av ansökan framfört någon information om att örnar skulle finnas i närområdet och hade inte heller framfört invändningar mot den gjorda fågelinventeringen. Mot bakgrund av detta ansåg Ei att frågan var tillräckligt utredd och beviljade E.ON:s ansökan om nätkoncession år 2018.

Ei:s beslut överklagades till MMD av föreningen Vi och föreningen Svenskt Landskapsskydd samt flera privatpersoner i egenskap av fastighetsägare. Två ägare till en fastighet belägen cirka 650 meter från den tilltänkta ledningen fick sin överklagan avvisad med motiveringen att beslutet inte kunde anses angå dem på så vis att de hade klagorätt. De övriga fastighetsägarnas och föreningarnas överklaganden avslogs men parterna överklagade därefter till MÖD. Hos MÖD anförde klagandena att nya observationer av kungsörn hade gjorts på senare tid, men etableringen av kungsörn hade skett lång tid innan E.ON:s ansökan lämnades in. E.ON betonade dels att den gjorda fågelinventeringen inte hade haft som syfte att utgöra en heltäckande revirinventering av kungsörn med avsikten att leta nya revir, dels problematiken med att det kan vara en utdragen process att få en ansökan om nätkoncession beviljad. Under denna tidsperiod finns det en risk att nya arter inom omgivningen identifieras eller att revir förflyttas. Om inte en viss förändring av omgivningen tillåts är det i princip omöjligt att bygga kraftledningar, enligt E.ON, och förklarade att sådana förändringar skulle kunna hanteras genom att försiktighetsåtgärder vidtas på begäran av berörd tillsynsmyndighet.

MÖD konstaterar att ingen förekomst av kungsörn noterades i den av E.ON:s inlämnade fågelinventeringen. Därmed innehåller inte MKB:n någon redogörelse för verksamhetens inverkan på arten och dess fortplantnings- och viloområde. Att så är fallet kan enligt MÖD bero på att fågelinventeringen gjordes vid en årstid som är mindre lämplig för inventering av nya revir av kungsörn. MÖD bedömer att E.ON borde ha gjort en komplett fågelinventering av kungsörn och inkluderat den i MKB:n, med hänsyn till den kunskap som företaget hade vid tiden för sin ansökan om förekomst av kungsörn i närliggande vindkraftsparker och om möjligheten till att nya revir etableras. Det är inte ett orimligt krav att behöva ta hänsyn till nyare observationer av kungsörn, enligt domstolen. Den genomförda MKB:n kan således inte ligga till grund för prövningen på grund av dess grundläggande brister som förelåg redan när ansökan först gjordes. Eftersom en komplett och godtagbar MKB är en processförutsättning förklarar MÖD att det har funnits hinder att överhuvudtaget pröva E.ON:s ansökan. Ei borde inte ha meddelat nätkoncession utan borde istället ha förelagt E.ON att avhjälpa bristerna i MKB:n. Att MÖD genom detta beslut betonar vikten av en komplett och godtagbar MKB förstärks genom att MÖD avslutningsvis i sitt beslut konstaterar att den brist som föreligger inte nu kan läkas. Därför undanröjs Ei:s beslut och ansökan om nätkoncession avvisas.

MÖD:s beslut är ett av många som klarlägger att höga krav ställs på MKB:er och att en komplett MKB utgör en processförutsättning. Tillståndsansökningar har tidigare avvisats av domstolar p.g.a. grundläggande brist i MKB:n, t.ex. att alternativa utformningar och lokaliseringar inte har redovisats tillräckligt, och därmed har det förelegat processhinder (se bl.a. NJA 2009 s. 321 och MÖD 2012:5). Det är inte första gången som Ei får backning av domstolen gällande MKB:er. Ett annat exempel, där frågan visserligen rörde samrådet, är M 4162-17 där MMD undanröjde Ei:s beslut om att avvisa en ansökan med hänvisning till att samrådet inte uppfyllde kraven i 6 kap. MB. Vattenfall Eldistribution AB (Vattenfall), som ansökte om tillstånd i målet, hade samrått med berörda enskilda genom att ha annonserat ansökan i en av kommunens dagstidningar. Ei bedömde att annonseringen inte var tillräcklig för att uppfylla kraven på samråd enligt 6 kap. MB och beslutade därför att avvisa ansökan då samrådets syfte är att få in synpunkter för utvecklandet av en MKB. Ei bedömde att bristerna var så väsentliga att komplettering i efterhand inte var aktuellt. MMD instämde med Ei att mycket talade för att Vattenfall borde ha samrått i direktkontakt med de berörda enskilda. Däremot bedömde MMD att eftersom ledningen som ansökan avsåg typiskt sett hade en liten omgivningspåverkan samt att berörda markägare och närboende var få, var det faktiskt möjligt för Ei att avhjälpa bristerna så att ansökan ändå kunde prövas. Det fanns alltså enligt domstolen inte grund för att avvisa ansökan och målet återförvisades därför till Ei för fortsatt handläggning. Av tidigare praxis och det nu aktuella målet M 4612-19 är det tydligt att Ei får synpunkter avseende kraven på MKB:er både genom att Ei påstås vara för hårda i sin bedömning respektive för generösa. Det leder till svårigheter för verksamhetsutövare att vara säkra på vilka krav som gäller för en beviljad ansökan.

Genom beslutet visar alltså MÖD ännu en gång att det ställs höga krav på innehållet i en MKB. Beslutet riskerar att leda till väldigt besvärliga och omfattande fågelinventeringar där verksamhetsutövaren aldrig kan vara helt säker på att fågelinventeringen kan anses tillräcklig. De högt ställda kraven på en MKB är inte unika för prövningar enligt ellagen. Bestämmelserna i 6 kap. MB som reglerar MKB-förfarandet är aktuella för tillståndsprövningar även enligt annan lagstiftning som t.ex. MB, PBL, väglagen och minerallagen. Att en komplett MKB utgör en processförutsättning måste tas på största allvar eftersom avsaknad av sådan kan innebära att en ansökan avvisas. Om ansökan avvisas sätts verksamhetsutövaren i en besvärlig och tidskrävande sits eftersom man i så fall får starta tillståndsprocessen på nytt. Den yttersta konsekvensen av långdragna tillståndsprocesser är att investerare riskerar att bli mer motvilliga att satsa på den svenska energimarknaden. Vidare kommer Sveriges stora satsningar på utbyggnaden av vindkraft försenas. Därmed försvåras uppnåendet av de klimatmål riksdagen och regeringen satt.

 

Har Du frågor om koncessioner, tillstånd, miljöbedömningar eller MKB?

Kontakta:

Pia Pehrson, advokat och partner på Foyen Advokatfirma
pia.pehrson@foyen.se

Mikael Jonasson, biträdande jurist på Foyen Advokatfirma
mikael.jonasson@foyen.se